抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。

申诉人：（一审原告、二审上诉人)卢金生，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人：董某，男，X年X月X日出生，汉族。

被申诉人：（一审被告、二审被上诉人)梧州市永达钢铁有限公司。

法定代表人：许某，该司董某长。

委托代理人：万伟，正立律师事务所律师。

委托代理人：黄某某，该司办公室主任。

申诉人卢金生与被申诉人梧州市永达钢铁有限公司劳动争议纠纷一案，梧州市X区人民法院于2009年3月5日作出(2008)长民初字第X号民事判决，卢金生不服，向本院提起上诉。本院于2009年6月3日作出（2009）梧民终字第X号民事判决。卢金生仍不服，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院于2011年8月2日作出桂检民抗[2011]X号民事抗诉书，向广西壮族自治区人民高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区人民高级人民法院于2011年11月9日作出（2011）桂民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2012年1月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派广西壮族自治区梧州市人民检察院的检察员李远华、陈洁瑜出庭。申诉人卢金生及其委托代理人董某，被申诉人梧州市永达钢铁有限公司的委托代理人万伟和黄某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：原告于2006年8月26日到被告处工作，任炉前工，实行每日两班工作制，每班12小时，在12小时内分两班轮换安排工作、休某、吃饭。2007年3月20日晚上，原告在工作中炼钢挂铁链时被压伤右食指，随即被送到梧州市人民医院住院治疗，一个月后出院，被告支付了原告住院期间的全部医疗费用，并保管着被告的病例资料，原告出院后在家疗养至2007年7月31日，8月1日原告回到被告处上班。2007年6月8日、6月29日、8月3日、8月27日被告四次以工伤疗养生活津贴、工伤生活补助的名义向原告支付人民币共1752.60元。2008年1月1日被告及厂内165名员工与该厂工会签订一份《劳动合同》。该合同约定了员工工作时间和节假日休某安排及解除劳动合同等内容，同时附有该厂包括原告在内的166人签订集体合同的名单表。2008年1月11日，被告将该劳动合同书送梧州市X区人事劳动和社会保障局备查。被告以原告在4月16日起不上班、不请假为由，于2008年4月21日按《员工守则》和《员工考勤、进出厂等管理规定》对原告作出自动离厂处理。2008年5月6日被告以“一次性工伤补助款”的名义支付给原告3800元。在审理中，原、被告均提供了原告从2006年8月26日起入厂工作至2008年4月21日期间的考勤表。减除原告右食指受伤住院及出院后在家疗养的时间132天，原告应休某为83天（含法定休某日，每周某1天休某日计算），原告已休某122.5天。被告提供并有原告签名确认的工资袋记载原告领取有如下工资：2006年9月1513元，10月1823元，11月1890元，12月2149元；2007年1月2063元，2月917元，3月1400元，2007年10月917元，11月2259元，12月1941元；2008年1月1979元，2月1845元，3月2251元，4月1345元。2008年8月5日，原告向梧州市X区劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求。梧州市X区劳动争议仲裁委员会于2008年9月12日对原、被告的争议作出了仲裁，原告不服诉至法院，请求判令被告支付2008年1至4月份的二倍工资7896.68元；支付工伤期间克扣的原工资待遇8502.68元；支付延时加班工资40541.4元；支付假日加班工资10451.48元；向社保机构为原告补交21个月的养老保险金8291.5元及医疗保险金2819.04元；支付、赔偿带薪年休某工资报酬2831.1元。

一审法院认为，被告自2006年8月26日用工之日起即与原告建立了劳动关系，受到相关劳动法律法规保护。原告在上班时不慎受伤，在医院治疗以及在家疗养共132天，原告领取了生活补助费用5552.60元，日平均生活补助费42.06元，多于原告受伤前一个月即2月份领取的日平均工资32.75元，而且原告没有在规定时间向劳动保障部门申请工伤认定的情况下，被告给予原告住院、在家疗养期间的生活补助费用是适当的；被告根据炼钢企业的特点和自身情况，实行每日两班工作制，每班12小时，在12小时内分两班自行轮流安排工作、休某时间，因此不应视为被告超出八小时，延长了工作时间。原告从2006年8月26日至2008年4月21日在被告处工作，原告应休某为83天，实休某122.5天，且原告在被告处工作期间的出勤情况，有出勤表记录，被告按其出勤、工作的情况进行考核，支付原告的每个月工资，有原告在工资袋的签名确认，应视为被告已付清原告在被告企业工作期间的工资。梧州市永达钢铁厂工会代表包括原告在内的166名企业员工与被告签订了集体劳动合同书，被告还将该集体劳动合同书报梧州市X区人事劳动和社会保障局备案，因此，原告与被告签订了劳动合同的事实是清楚的，原告以被告与其未签订有劳动合同为理由要求被告支付2008年1月至4月份的两倍工资没有事实和法律依据。原告要求被告支付延时、假日加班、带薪年休某工资报酬及工伤期间克扣工资的诉请，依据不足，理由不充分，不予支持。原告要求被告补交其21个月的养老、医疗保险金的请求，因该请求不属法院受理的范畴，故不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决：驳回原告卢金生的诉讼请求。

上诉人卢金生上诉称：1、上诉人卢金生与被上诉人梧州市永达钢铁有限公司未签订有劳动合同，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应支付2008年1月至4月不签订有劳动合同的二倍工资7896.68元给上诉人卢金生；2、上诉人卢金生工伤医疗期间，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应按原工资待遇计发8502.68元给上诉人卢金生；3、上诉人卢金生加班，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司依法应支付加班工资40541.4元给上诉人卢金生；4、上诉人卢金生假日加班，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应支付假日加班工资10451.48元给上诉人卢金生；5、为上诉人卢金生购买社会保险是被上诉人梧州市永达钢铁有限公司的义务，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应向社会保险机构为上诉人卢金生缴交养老保险费8291.5元及医疗保险费2819.04元；6、被上诉人梧州市永达钢铁有限公司未安排上诉人卢金生年休某，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应支付带薪年休某工资2831.1元给上诉人卢金生。综上请求撤销原判，依法改判。

被上诉人梧州市永达钢铁有限公司答辩:1、被上诉人梧州市永达钢铁有限公司与梧州市永达钢铁有限公司工会代表包括上诉人卢金生在内的166名企业员工签订有集体劳动合同书。2、上诉人卢金生的工伤未经劳动保障行政部门出具有工伤认定结论，因此，上诉人卢金生要求被上诉人梧州市永达钢铁有限公司按原工资待遇计发工伤医疗期间工资8502.68元给上诉人卢金生依据不足，理由不充分。3、被上诉人梧州市永达钢铁有限公司是集炼钢、轧钢一体化的企业，实行每日两班工作制，每班12小时，在12小时内分两班人员轮流安排工作、休某，所以，12小时中实际操作六小时，不存在上诉人卢金生所诉有延时加班的问题；4、上诉人卢金生每月工作超1.2天，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司已将每月工作超1.2天工资计算到延时工资中，因此，上诉人卢金生请求支付假日加班工资依据不足，理由不充分。5、被上诉人梧州市永达钢铁有限公司已将社会保险费以补贴形式列入职工工资发放给上诉人卢金生，上诉人卢金生未将该社会保险费退回给被上诉人梧州市永达钢铁有限公司，因此，上诉人卢金生要求被上诉人梧州市永达钢铁有限公司补交社保金的请求是没有依据的。6、依照《带薪年休某条例》的规定，上诉人卢金生应当在2008年工作满一年后才有条件享受年休某的待遇，但上诉人卢金生只工作到4月份，因此，上诉人卢金生依法不能享受带薪年休某。综上请求驳回上诉，维持原判。

本院二审对原审法院判决认定的事实予以确认。

本院二审认为：1、被上诉人梧州市永达钢铁有限公司与梧州市永达钢铁有限公司工会代表包括上诉人卢金生在内的166名企业员工签订了集体劳动合同书后，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司已将该集体劳动合同书报梧州市X区人事劳动和社会保障局备案，有被上诉人梧州市永达钢铁有限公司提举《劳动合同》和梧州市X区人事劳动和社会保障局出具的《证明》予以证实。上诉人卢金生上诉认为上诉人卢金生与被上诉人梧州市永达钢铁有限公司未签订有劳动合同，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应支付2008年1月至4月不签订有劳动合同的二倍工资7896.68元给上诉人卢金生的理由不能成立，本院不予支持。2、上诉人卢金生的工伤未经劳动保障行政部门出具有工伤认定结论，依有关规定不能认定为工伤，因此，上诉人卢金生要求被上诉人梧州市永达钢铁有限公司按原工资待遇计发工伤医疗期间工资8502.68元的理据不充分，本院不予支持。3、被上诉人梧州市永达钢铁有限公司是集炼钢、轧钢一体化的企业，实行每日两班工作制，每班12小时，在12小时内分两班人员自行轮流安排工作休某，因此，不存在上诉人卢金生所诉有延时加班的问题，上诉人卢金生上诉认为其延时加班，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司依法应支付延时加班工资40541.4元的理由不能成立，本院不予支持。4、上诉人卢金生每月工作超1.2天，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司已将每月工作超1.2天工资计算到延时工资中，因此，上诉人卢金生请求被上诉人梧州市永达钢铁有限公司支付假日加班工资的理据不充分，本院不予支持。5、上诉人卢金生所诉有关社会保险的请求不属人民法院民事案件的受理范围，原判不作处理并无不妥。6、依照《带薪年休某条例》的规定，上诉人卢金生应当在2008年工作满一年后才有条件享受年休某的待遇，上诉人卢金生只工作到4月份，因此，上诉人卢金生依法不能享受带薪年休某。上诉人卢金生认为被上诉人梧州市永达钢铁有限公司未安排上诉人卢金生年休某，被上诉人梧州市永达钢铁有限公司应支付带薪年休某工资2831.1元给上诉人卢金生的理由亦不能成立，本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无不当之处，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢金生负担。

广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，《工伤保险条例》没有规定工伤一定要经过劳动保障部门认定、其他的法律部门不能对工伤作出认定，因此，二审没有对卢金生的工伤予以认定是错误的；按照《工伤保险条例》的规定，工伤认定的举证责任由用人单位承担，不应由工伤职工负举证不能的责任，故二审不支持卢金生要求按原工资待遇计发其工伤医疗期间工资的请求错误。

本院再审过程中，卢金生称，其工伤后因被申诉人不配合而无法申请工伤认定，责任在被申诉人，原判无视申诉人工伤的事实而误判。2009年5月10日，经广西公明司法鉴定中心鉴定，申诉人为十级伤残，故此申诉。

被申诉人梧州市永达钢铁有限公司辩称，申诉人未在法定期限内申请工伤鉴定，责任自负；双方已就卢金生工伤事宜签订了和解协议，答辩人亦对其进行了一次性补偿，申诉人卢金生领取工伤补助款后又申请工伤赔偿无依据；申诉人提出的工伤医疗期间工资8502.68元，包含了经济补偿金在内，其在不构成工伤的情况下，不能按原工资计发。综上，抗诉理由不成立，请求维持原判。

本院再审查明与原判查明事实一致。另查明，梧州市永达钢铁厂于2009年10月16日变更为梧州市永达钢铁有限公司。在再审庭审中，卢金生提交了广西公明司法鉴定中心2009年5月10日所做的鉴定，该鉴定意见为卢金生右食指损伤属于十级伤残。

本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条第一、第二款规定，职工发生事故伤害的，所在单位应当向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，因此说，劳动保障行政部门才是行使工伤认定职能的法定机构。由于卢金生与梧州市永达钢铁有限公司均没有在法定期限内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门也没有出具工伤认定结论，因此，原判不认定卢金生为工伤是正确的，不支持卢金生要求梧州市永达钢铁有限公司按原工资待遇计发工伤医疗期间工资8502.68元也是正确的。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。对抗诉机关认为原审应作出工伤认定的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：

维持本院（2009）梧民终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长莫金华

审判员刘创祥

代理审判员李庆春

二O一二年三月二日

书记员苏哲