原告蒋某某，男。

委托代理人戚某某。

被告曹某甲，女。

被告郦某某，男。

被告曹某乙，男。

被告张某某，女。

被告曹某丙，男。

五被告共同委托代理人王某某，男。

原告蒋某某为与被告曹某甲、郦某某、曹某乙、张某某、曹某丙民间借贷纠纷一案，于2009年11月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员卞奎人独任审判，于2010年1月7日公开开庭进行了审理，原告蒋某某及其委托代理人戚某某，被告张某某以及五被告共同的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2009年9月，原告与被告曹某甲订立《抵押借款合同》一份，约定由曹某甲向原告借款500,000元，借款期限为2009年9月8日至11月8日。合同订立后，原告当即交付了现金37,000元，9月10日通过银行支付了333,000元。被告郦某某、曹某乙、张某某、曹某丙则作为担保人也在合同上签字。借款到期后，五被告均未还款。现原告起诉要求五被告归还借款370,000元，并按照每天千分之一支付自2009年11月9日至清偿之日止的违约金。

五被告辩称，被告曹某甲实际收到的借款是333,000元，而非370,000元。且双方对违约金的约定过高，要求法院予以调整。

经审理查明，2009年9月1日，原告与被告曹某甲订立《抵押借款合同》，约定曹某甲向原告借款500,000元，借款期限自2009年9月8日至11月8日，曹某甲以上海市X路某某弄某某号X室房屋作为抵押；若曹某甲未能按期还款，应按照未还款金额的日千分之一支付至清偿之日止的违约金。9月10日，被告郦某某、曹某乙、张某某、曹某丙作为担保人在《抵押借款合同》上签名。同日，五被告向原告出具“房产抵押借款收据”一份，言明收到原告370,000元。现原告则向本院提起诉讼。

另经查，原告的诉状中称自己在9月10日交付了370,000元，但在庭审中称，自己于9月1日支付了37,000元现金，9月10日支付了333,000元（支票）。

又经查，抵押物上海市X路某某弄某某号X室房屋的权利人为被告曹某甲及案外人郦（被告曹某甲和郦某某之女，未成年），该房已于2009年9月8日设立了抵押权登记，抵押权人为原告，债权数额为500,000元。

上述事实，有《抵押借款合同》、“房产抵押借款收据”及当事人的陈述等证据为证。

本院认为，债务应当清偿。被告曹某甲向原告借款，理应按约及时偿还，现曹某甲至今未还款，应承担相应的民事责任。被告郦某某、曹某乙、张某某、曹某丙作为保证人，依法应承担相应的担保责任。原告称借款金额为370,000元，但未能提供其中37,000元的支付凭证，且就争议的37,000元原告的诉状与庭审中的陈述不一，故本院不予认可。系争合同约定的违约金为每天千分之一，高于相关法律规定，现被告要求调整，可予准许，调整幅度由本院依法确定。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条和《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条的规定，判决如下：

一、被告曹某甲应于本判决生效后十日内归还原告蒋某某借款333,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2009年11月9日起至清偿之日止的违约金。

二、被告曹某甲到期不履行付款义务的，原告可以与被告曹某甲协议，以上海市X路某某弄某某号X室房屋折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款（扣除属于案外人郦某甲产权部分的价款）在本判决第一项债权范围内优先受偿。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款（扣除属于案外人郦某甲产权部分的价款）超过本判决第一项规定的债权数额部分的归被告曹某甲所有，不足部分由被告曹某甲清偿。

三、被告郦某某、曹某乙、张某某、曹某丙对被告曹某甲所欠原告蒋某某的债务，在根据本判决第一、二项规定清偿后仍不足的部分承担连带清偿责任。

本案受理费人民币6,866元，减半收取计3,433元，由原告负担278元，被告曹某甲负担3,155元；诉讼保全费2,370元，由原告负担180元，被告曹某甲负担2,190元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向上海市第一中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员卞奎人

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