重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第XX号

上诉人（原审被告）：XX。

被上诉人（原审原告）：XX。

上诉人XX与被上诉人XX抚养关系纠纷一案，重庆市XX人民法院于2011年XX月XX日作出（2011）XX民初字第XX号民事判决，XX对该判决不服，向本某提起上诉。本某依法组成合议庭，分别于2011年7月13日、7月20日进行了询问审理，XX，XX到庭参加诉讼。本某现已审理终结。

一审法院审理查明：XX与XX原系夫妻关系，于X年X月X日生育一女XX，2008年XX因盗窃罪被判处有期徒刑3年零6个月。2010年，XX向一审法院起诉离婚，经一审法院调解，双方同意离婚，并约定XX由XX抚养，XX每月支付抚养费300元。调解书生效后，因XX正在服刑，故其并未实际抚养XX，而是由其父母代为抚养。

另查明，XX系重庆XX有限公司客户经理，月平均收入为3500元。

一审法院综合本某的证据及双方当事人的陈述认为，XX虽拥有抚养权，但其正在服刑，在客观上无法履行自己的抚养义务；XX作为XX母亲，有正当职业和稳定收入，相比而言，由其抚养XX更有利于XX的健康成长，故对XX要求变更抚养关系的诉讼请求予以支持。遂判决XX变更由XX抚养。案件受理费80元，由XX负担。

XX不服一审判决，向本某提起上诉，请求：1、撤销一审判决，维持现有的XX由XX抚养的关系；2、本某、二审诉讼费用由XX承担。主要事实和理由：1、XX在一审审理过程中，从未收到一审的开庭通知，一审程序违法。2、2010年9月7日一审法院作出（2009）渡法民初字第X号民事调解书，XX与XX在婚生子女的抚养问题上已经达成一致：婚生女XX由XX抚养，但事隔四个月后，XX再次向一审法院起诉要求变更抚养关系，一审法院竟然在无任何变更情况出现的前提下支持了XX的诉请，前后二个判决矛盾，难以让人信服。3、XX从小就与其爷爷奶奶一起生活，虽然XX目前仍在服刑，XX由其爷爷奶奶代为抚养一下并无不可，况且XX因其表现不错，所在监狱正在为之进行减刑申报，XX即将出狱由其亲自履行抚养义务。4、XX在前一生效判决作出后，根本某有支付XX的抚养费，其此次起诉要求变更抚养权，亦不是想真心对XX好，其真正意图是想在拆迁安置中以XX的名义索取更大的利益。

XX答辩称：我此次向法院起诉要求变更抚养关系，是因为XX在由其爷爷奶奶实际抚养的过程中，照顾得并不好，现在我的生活情况较好，有工作和固定收入，有利于XX以后的成长。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。

本某二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本某认为，本某的争议焦点系是否应当变更XX的现有抚养关系。虽然一审法院已经作出（2009）渡法民初字第XX号民事调解书，在XX的父母协商一致的前提下，判决XX由其父亲XX抚养，母亲XX每月支付XX抚养费300元。现XX向一审法院起诉要求变更XX的抚养关系，考虑到XX的现有经济状况较之XX的相对好些，随着XX的逐渐长大，其在生活费、教育费等各方面的开支亦会逐渐增加，加之XX系女孩，改判XX由其母亲XX抚养会更有利于XX的成长。XX上诉称XX从未实际支付给XX的抚养费，在一审的审理过程中，XX出示了XX的父亲何昌正出具的收条，在二审中，XX亦对这一收条表示了肯定，对XX的这一上诉理由，本某不予支持。XX上诉称XX对XX从不关心，此次起诉是为了牟取XX即将在拆迁安置中取得的收益，因XX现系未成年人，其财产均由与其实际居住在一起的监护人进行管理，但该名监护人对XX的财产进行管理的过程中不得侵害XX的合法权益，如该名监护人的行为实际侵害了XX的合法权益，其他有监护资格的人可以向人民法院起诉要求监护人承担民事责任，对XX的这一上诉理由，本某亦不予支持。XX上诉称其从未收到一审法院的开庭通知，经查，一审法院的传票等相关庭前法律文书，于2011年1月28日由重庆新犯转运站予以了签收。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人XX负担。

本某决为终审判决。

审判长倪洪杰

审判员陈军辉

代理审判员秦敏

二○一一年八月二日

书记员邓柯言