上诉人（原审原告）西露艾特国际施密特股份公司，住所地奥地利共和国林茨埃尔伯格纳大街X号。

法定代表人克劳斯•施密特，执行委员会委员。

委托代理人吴某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某某，该委员会审查员。

原审第三人北京红蜻蜓贸易有限公司，住所地中华人民共和国北京市X区X路南八里庄X号。

法定代表人杜某，总经理。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京京顺商标事务所商标代理人，住（略）。

上诉人西露艾特国际施密特股份公司（简称施密特公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，1982年11月23日，施密特公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第X号“x”商标（简称引证商标一），1983年7月5日，引证商标一获准注册，核定使用在第9类商品上。1980年12月3日，施密特公司提出x号“x”商标（简称引证商标二）的国际注册，在中国进行了领土延伸保护，指定使用在第9类商品上。2003年3月26日，北京红蜻蜓贸易有限公司（简称红蜻蜓公司）向商标局申请注册第（略）号“x”商标（简称争议商标）。争议商标于2004年8月21日获准注册，核定使用在第9类商品上。2005年6月24日，施密特公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第二十八条和第三十一条的规定及《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的有关规定。2009年7月13日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），维持争议商标的注册。施密特公司不服提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标的标识为英文“x”，两引证商标的标识为“x”，上述标识的字体虽然皆为花体，且对部分文字进行了处理，但相关公众仍会将其作为文字来进行认知，施密特公司主张争议商标与两引证商标为图形商标缺乏事实及法律依据。虽然争议商标与两引证商标的首字母在设计风格上存在相似之处，但争议商标与两引证商标在字母构成、读某、含义上的明显差异使得争议商标与两引证商标在整体上存在区别，故不能认定争议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。施密特公司提交的证据不足以证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在中国大陆具有一定的知名度，故施密特公司主张两引证商标在中国大陆具有一定知名度无事实依据。第X号裁定有事实和法律依据，应当予以维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

施密特公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：第一，争议商标与两引证商标商品相同或类似，争议商标与两引证商标在字形、整体外观上构成近似；第二，两引证商标具备较强的显著性，在眼镜相关商品上具有很高的知名度，争议商标是对两引证商标的模仿，故意造成混淆，具有明显利用施密特公司著名商标商誉的故意。商标评审委员会、红蜻蜒公司服从一审判决。

经审理查明：

1982年11月23日，施密特公司向商标局申请注册“x”商标（即引证商标一，见附图）。1983年7月5日，引证商标一获准注册，商标注册证号为180104，核定使用的商品为第9类“研究眼睛用光学设备；特别是眼镜；太阳镜；眼镜盒；金属制和塑料制眼镜和太阳镜；眼镜架；金属制和塑料制眼镜架”，有效期至2013年7月4日。

引证商标一（略）

引证商标二为国际注册号为x的“x”商标（见附图），1980年12月3日，施密特公司在奥地利共和国进行了基础注册。引证商标二在中国进行了领土延伸保护，有效期为2001年4月26日至2010年12月3日。引证商标二指定使用商品为第9类“眼睛用光学仪器；主要是眼镜；和太阳眼镜；眼镜盒；金属眼镜；和太阳眼镜；及合成材料眼镜和太阳眼镜；眼镜架；金属眼镜架；及合成材料眼镜架”。

引证商标二（略）

2003年3月26日，红蜻蜓公司向商标局申请注册“x”商标（即争议商标，见争议商标附图）。2004年8月21日，争议商标获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第9类“眼镜（光学）；隐形眼镜；太阳镜；眼镜；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；夹鼻眼镜；眼镜盒（镜片盒）；眼镜链”，有效期至2014年8月20日。

争议商标（略）

2005年6月24日，施密特公司以红蜻蜓公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为争议商标的注册违反了《商标法》第十三条、第二十八条和第三十一条的规定及《民法通则》和《反不正当竞争法》的有关规定。

2009年7月13日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：

1、在判断文字商标是否近似时，商标的含义和读某也是主要的考量要素。争议商标与引证商标一、引证商标二均为有明确含义的纯文字商标，争议商标与两引证商标的含义及读某完全不同，尽管争议商标与两引证商标的首字母在设计风格上相似，但争议商标与两引证商标在字母构成上的显著差异使得争议商标与两引证商标在整体外观上仍有差别。即使在隔离观察情形下，消费者仍可凭上述差异进行分辨。因此，尚不能认定争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。此外，《商标法》第三十一条所指的在先权利并不包含在先商标权，因此，对于施密特公司关于争议商标的注册侵犯其在先权利的主张，商标评审委员会不予支持。

2、施密特公司提交的证据2（施密特公司“x”商标国际注册电子档案材料及注册一览表）仅能证明其商标注册情况，与该商标在中国大陆地区的使用情况无关。证据3（施密特公司或其相关公司与各销售代理公司签订的销售协议封面）所涉协议的销售地域均为境外，不能用以证明施密特公司商标在中国大陆地区的使用情况。证据5（施密特公司定期发行的“x”期刊和商品图片）系施密特公司自行印制的产品宣传册，亦不能证明施密特公司商标在中国大陆地区具有知名度，仅凭证据1（与施密特公司及其“x”品牌产品有关的网页资料）和证据4（有关施密特公司“x”眼镜已在中国销售的互联网资料）不足以证明在争议商标申请日前引证商标已达到驰名程度。因此，本案不符合《商标法》第十三条的适用要件。

3、《商标法》对于违反诚实信用原则的注册行为以及基于不正当竞争目的的注册行为已有详细规定，因此，本案并无适用《民法通则》和《反不正当竞争法》的必要。

综上，施密特公司的撤销理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标注册予以维持。

施密特公司不服第X号裁定提起行政诉讼。在一审中，施密特公司提交了8份证据：

证据1为商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）复印件，用以证明判断英文商标是否近似时，英文商标含义的区别并不属于主要的考量因素。

证据2为有关“x”商标的网页资料复印件，用以证明“x”商标为世界著名眼镜品牌，广为公众知晓。经查，上述证据系施密特公司自行打印的网页打印件。

证据3为施密特公司“x”商标国际注册商标电子档案及一览表复印件，用以证明“x”商标注册历史长、指定使用商品丰富，消费者众多。

证据4为施密特公司或其相关公司与各销售代理公司签订的销售协议封面复印件，用以证明“x”商品在世界各地广泛销售。经查，上述协议中涉及的销售代理公司均位于我国大陆以外的国家和地区。

证据5为“x”眼镜在我国销售的证明，用以证明“x”眼镜商品已在我国北京、上海等地销售。经查，上述证据仅为网页打印页，施密特公司认可其中并没有时间显示。

证据6为施密特公司定期发行的“x”期刊和商品图片复印件，用以证明“x”眼镜设计前卫、用材考究、品质精良，在消费者中具有较高的知名度。经查，该证据均为外文证据。

证据7为商标局做出的（2008）商标异字第X号“x”商标异议裁定书（简称第X号裁定）复印件，用以证明施密特公司“x”商标在我国大陆曾被摹仿和剽窃，商标局准予该商标跨类保护，说明两引证商标具有一定知名度。

证据8为《商标审查及审理标准》中的部分规定和示例，用以证明争议商标与两引证商标应判定为近似商标。

上述证据中，证据1、证据7、证据8未在商标评审程序中提交。

在一审中，施密特公司表示其起诉理由以当庭陈述为准，并明确其起诉理由仅为对第X号裁定中涉及《商标法》第二十八条的内容有争议，放弃其起诉状中涉及其他法律条款的主张。施密特公司还认可争议商标与两引证商标含义不同、读某不同，并认为争议商标与两引证商标均是图形商标。施密特公司还主张在进行商标近似性审查时应考虑引证商标的知名度。此外，各方当事人均认可争议商标核定使用商品与两引证商标核定使用商品相类似。同时，各方当事人均认可争议商标与两引证商标为英文单词，争议商标的含义为“三明治”，引证商标的含义为“浅色背景上的黑色轮廓像”。

以上事实，有第X号裁定、争议商标档案、引证商标一及引证商标二的商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

施密特公司上诉称，争议商标与两引证商标并不近似。对此本院认为，从商标标识来看，争议商标的标识为英文“x”，两引证商标的标识为“x”，争议商标标识与两引证商标标识除首字母外，其他字母构成完全不同，读某完全不同，且争议商标是较为常见的英文词汇，其含义易为相关消费者所知晓，争议商标与两引证商标在含义上亦有明显区别，故争议商标与两引证商标并不近似。虽然争议商标与引证商标的字体均为花体，且首字母在设计风格上存在相似之处，但相关公众仍会将其作为文字来进行认知，而不会作为图形来进行认知，而且争议商标与两引证商标在字母构成、读某、含义上的明显差异能够使得争议商标与两引证商标在整体上予以区别。因此，施密特公司的该项上诉主张，无事实依据，本院不予支持。

施密特公司还上诉称，两引证商标在眼镜相关商品上具有很高的知名度，争议商标是对两引证商标的模仿，故意造成混淆，具有明显利用施密特公司著名商标商誉的故意，但是，施密特公司的该项主张证据不足。施密特公司提交的证据2为自行打印的网页打印件，真实性无法核实，即使该证据真实亦不足以证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在我国大陆具有一定的知名度。证据3仅能表明施密特公司的“x”系列商标的注册情况，不能证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在我国大陆具有一定的知名度。证据4中涉及的销售代理公司均位于我国大陆以外的国家和地区，该证据不能证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在我国大陆具有一定的知名度。证据5仅为网页打印页，施密特公司亦认可其中并没有时间显示，故该证据不能证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在我国大陆具有一定的知名度。证据6为外文证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明上述证据用于在我国大陆进行产品宣传，我国大陆的相关公众能够接触到该证据，亦不能证明两引证商标在争议商标申请注册前在我国大陆具有一定的知名度。证据7并不足以证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在我国大陆具有一定的知名度。综上，施密特公司提交的上述证据不足以证明两引证商标在争议商标申请注册之前已在我国大陆具有一定的知名度。施密特公司的该项上诉主张本院不予支持。

综上，商标评审委员会作出第X号裁定有事实和法律依据，一审判决予以维持并无不当。施密特公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由西露艾特国际施密特股份公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由西露艾特国际施密特股份公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二Ο一一年六月八日

书记员耿巍巍