上诉人(一审被告)：龙岩市铭丰纸业有限公司，住所地：龙岩市X区。

法定代表人：连某，董事长。

委托代理人：吴椿江、廖某某，福建省挺秀律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：钟某，男。

委托代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。

委托代理人：沈萍，福建六韬律师事务所实习律师。

上诉人龙岩市铭丰纸业有限公司（以下简称铭丰公司）与上诉人钟某建设工程施工合同纠纷一案，龙岩市X区人民法院作出（2006）龙新民初字第X号民事判决，宣判后，铭丰公司不服，向本院提起上诉，本院于2007年11月2日作出（2007）岩民终字第X号民事判决，判决生效后，铭丰公司不服，向本院提出再审申请，后本院依法将本案移交某建省高级人民法院。福建省高级人民法院于2009年10月14日作出（2009）闽民申字第X号民事裁定，指令本院再审。本院于2010年9月9日作出（2010）岩民再终字第X号民事裁定书，认定原一、二审判决事实不清，证据不足。裁定撤销原一、二审判决，发回重审。龙岩市X区人民法院于2011年6月14日作出（2011）龙新民再初字第X号民事判决。宣判后，铭丰公司及钟某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铭丰公司的委托代理人廖某某、上诉人钟某及其委托代理人黄文坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙岩市X区人民法院一审查明，原告钟某不具备建筑工程施工资质。2004年4月23日，原、被告签订了一份《建筑安装工程承包合同》，双方约定：由原告承建位于龙岩市X区的龙岩市X区，总建筑面积为10,089平方米，土建工程造价为3268,000元。合同订立后，原告组织人员进行施工，被告于2004年6月10日支付原告工程款200,000元，2004年7月，被告支付原告工程款100,000元，期间，被告为原告垫付部分钢某款151,957元、砂某48744.4元、水某款97,250元。后因被告将剩余工程交某龙岩市曹溪建筑工程公司承建，原告于2004年7月4日停止施工。双方于2004年7月5日至10日间进行盘点，确认原告库存钢某38.227吨、中某250.93立方米、碎石370.48立方米、机砖210,450块（计39444元），电某机电某费用10,970元、临时设施费用18,792元、盘点费用43,964.15元。此后，被告陆续支付给原告工程款69,000元。2005年10月8日，龙岩市X区工程竣工，被告于当日出具建设单位工程质量检查报告（合格证明书），勘察单位福建东辰综合勘察院亦于2005年11月16日出具勘察单位工程质量检查报告（合格证明书），证明工程质量按《建筑工程施工质量验收统一》标准验收合格。因被告未支付原告尚欠工程款，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告建筑工程款886397.5元。2、判令被告支付延期支付工程款利息（按总金额886397.5元，每日万分之三，从2004年7月5日起计算至付清为止）。3、判令被告赔偿原告损失50，069万元。诉讼中，原告将其诉讼请求减少为：1、被告支付原告建筑工程款612，501.03元。2、判令被告支付延期支付工程款利息（按总金额612，501.03元，每日万分之三，从2004年7月5日起计算至付清为止）。3、判令被告赔偿原告损失50，069元。

一审另查明,2006年1月5日，原告以特快专递方式向被告寄送了一份《建筑工程结算书》。此外，因原、被告对原告所完成的工程量存在某议，原一审法院经原告申请，委托龙岩市求是工程造价咨询有限公司对此进行审核、鉴定。在某定中，龙岩市求是工程造价咨询有限公司对涉案工程所作的技术措施项目报价表中某定说明：外脚手架工程款13423.5元是按照双排竹架（含安全网）计算工程款，里脚手架工程款397.7元是按照木质搭设计算工程款。以上二项工程款合计13821.2元。张某某为涉案工程搭建双排竹架（包括安全网），没有搭建里脚手架。另涉案工程中某模板工程款已由钟某付清。在某讼期间,被告主张,《铭丰纸业工地7月4日前实际垫付资金》清单应当作为定案依据。对此，原告主张，龙岩市求是工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论（工程造价鉴定为972,273.58元，鉴定费21,896.94元）应当作为定案依据。但双方对对方的主张予以否认。

上述事实，原、被告均无异议，一审予以确认。

诉讼中，被告主张:1、双方盘点时，已确认钢某的价格为3300元／吨，而不是按龙岩市求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告的价格为4205.5元／吨；2、2004年7月5日至10日间，双方是对被告2004年7月4日前实际垫付资金进行盘点，不是对原告2004年7月4日前所购材料和所购设备进行盘点。对此，原告提供了2004年7月5日至10日间，双方签字确认的盘点清单予以反驳，但被告对此并未提供相应的证据予以证明。一审法院认为,依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，对被告的上述二项主张，一审法院不予以确认。另被告还主张其为原告垫付砂某、挖土方工资、搅拌机租赁费等12项工程款，并提供了如下证据证明：㈠收条一张，申请证人陈某乙出庭作证，以此证明被告为原告垫付了210450块机砖款29444元（钟某本人已付10000元）；㈡钟某签写的验收单二张，收据一张，原告雇用的工地管理人员签收的材料清单一张及证人陈某甲的证词，以此证明被告为原告垫付了涉案工程中某中某、碎石款；㈢钟某签写的结算单、沈秀山的清单、借条各一张，以此证明被告为原告垫付了泥水某资4259.4元；㈣原告签写的结算单、沈秀山的清单、借条各一张，以此证明被告为原告垫付了钢某焊接工程款4394.8元；㈤决算单一张，以此证明被告为原告垫付了挖土工资1000元；㈥2005年9月25日福建三建工程有限公司租赁分公司的收条1张（主要内容：今实收到铭丰公司钢某、扣某、钢某租赁费6270元）及该公司出具的台班费结算表11张（起止时间：2004年4月29日至2005年3月31日，其中2004年5月租赁费368.74元，2004年6月租赁费927.87元,2004年7月租赁费1001.18元），以此证明被告代原告付清了2004年5月和同年6月的卷某、钢某、扣某租赁费计1296.61元；㈦公证书1份，结算单1张，借条2张,张某某的证言及龙岩市求是工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论，以此证明被告为原告垫付了外脚手架工程款和里脚手架工程款计13821.2元；㈧2005年9月25日陈某甲华询问笔录1张，收条1张，工程量清单2张（2004年4月30日-2005年1月7日），以此证明铭丰小区的搅拌机租赁费8000元由被告付清；㈨兰加生、兰树生的借条1张，刘宝生、张明春的收条1张，以此证明原告所建工程中某钢某加工工资、铁栏、水某工程款系被告支付的事实，但该四位证人并未出庭作证；㈩曹建中某结算单1张，曹建中某借条和曾运泉的借条共4张，以此证明涉案工程中某模板工程款已由被告付清。

在某讼期间，根据被告的申请，一审法院依职权调取如下证据：郑福曾的调查笔录，其主要内容为：证人系福建三建工程有限公司租赁分公司经理,且系承包该公司卷某、钢某、扣某的负责人。2005年9月25日本公司出具给被告的收条并不能证明卷某、钢某、扣某租赁费6270元都是被告交某的事实，应以领料单与发货证明作为交某人的凭证。经质证，原告认为无异议，被告认为不事实，并认为该陈某甲与事实不符。

一审法院认为，上述证据，均经庭审质证，原告对该证据1-6的真实性均无异议，对被告所证明的主张均予以否认,但并未提供相应的证据予以反驳。依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，对被告提供的上述1-6证据的证明效力，一审法院予以确认。即能够证明被告为原告代垫机砖款29444元，中某、碎石款，挖土工资1000元，钢某焊接工程款4394.8元，泥水某资4259.4元,卷某、钢某、扣某租赁费1296.61元之事实。对证据7，仅能证明张某某为涉案工程搭建双排竹架（包括安全网）13423.5元之事实，故对这部分证明效力，予以确认。但该证据不能证明张某某为涉案工程搭建里脚手架之事实。故对这部分证明效力，不予确认。对证据8，仅能证明涉案工程2004年4月30日至2005年1月7日的搅拌机台班费8000元，无法证实原告2004年7月4日前涉案工程发生搅拌机台班费的具体金额，故对其证明效力，一审法院不予确认。对证据9，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，证人应当出庭，但被告的证人未出庭，亦未证明证人确实有困难不能出庭作证，同时也没有采取相关的证据保全措施，故上述证人证言不予采信。对一审法院依职权调取的证据,虽来源合法，但由于该证词与被告的陈某甲不能相互印证，无法形成一条完整的证据锁链，对该证词不予采信。对证据10，证人曹建中某明涉案工程中某搭模板工程款已由钟某付清，不是被告垫付之事实。对此，原、被告均无异议。故该证据不能证明被告的主张，一审不予以采信。

一审法院认为，1、《铭丰纸业工地7月4日前实际垫付资金》清单不能作为定案依据。该清单虽是钟某所写，并可证明铭丰公司停止施工后，双方结算的部分事实，但双方在2004年7月5日至10日间对钟某2004年7月4日前投入的其他设备又进行盘点，此次盘点明确，具体全面，双方当事人均签字认可，应以此作为对原告2004年7月4日前实际投入涉案工程的确认。因此，被告主张《铭丰纸业工地7月4日前实际垫付资金》清单应当作为结算依据，理由不足，一审法院不予以采信。

2、龙岩市求是工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论应当作为本案定案的依据。理由是：原一审期间，由钟某申请，经原一审法院同意，委托龙岩市求是工程造价有限公司就原告完成的工程量以及相应工程造价进行审核鉴定，鉴定所依据的材料是铭丰纸业工业小区（办公楼、厂房）施工图纸、施工合同、工程结算书等，施工图纸是原一审法院依法向福建成瑞建筑设计有限公司调取的，虽然该图纸在某审鉴定前未经被告质证，但在某二审法院向福建成瑞建筑设计有限公司调查时，其认为该图纸是受被告委托并按照被告的要求设计的。被告对该图纸的真实性也予以认可，但认为在某工过程中某作修改。对此，鉴定单位鉴定时还依据双方签证的2004年7月1日以前完成工作量的形象进度，鉴定单位的该依据已弥补了被告主张的“施工过程中，有修改”的不足。而工程结算书和施工合同在某审庭审中某有经被告质证。施工图纸在某案庭审中某经双方当事人质证。故在某有充分证据能够予以推翻的情况下，该鉴定结论可以作为判决依据（该鉴定结论中某定：中某250.93立方米，按龙岩市求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，该材料价格为44.4元/立方米；碎石370.48立方米，按龙岩市求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，该材料价格为37元/立方米）。

3、2004年7月5日至10日间，双方是对被告2004年7月4日前所购材料和所购设备进行盘点及确认。理由是：从原、被告签字确认的2004年7月5日至10日间的盘点清单可以看出，双方在某期间是对原告2004年7月4日前所购材料和所购设备进行盘点及确认（确认钢某库存38.227吨，未确认价格），并不是对被告2004年7月4日前实际垫付资金进行盘点。因此，被告主张2004年7月5日至10日间，双方是对被告2004年7月4日前实际垫付资金进行盘点的主张，一审法院不予采信。

本案经一审法院审判委员会讨论认为，原、被告所签订的《建筑安装工程承包合同》，因原告不具备建设工程施工资质而无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告有权参照合同约定请求被告支付工程价款。原告在某建铭丰小区工程中，经专业机构审核已完成工程造价为972273.58元，在某点时双方对原告购买的材料及投入的其他设备进行确认，计为298782.85元，二项合计为（略）.43元，扣某被告为原告垫付的材料款376618.76元及被告已支付的工程款369000元，被告应限期支付原告525437.67元，因合同为无效合同，对双方不具有法律约束力，一审法院对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。但原告可按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条的规定，要求被告按中某人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息，该利息自原告将工程交某完毕与铭丰公司之次日起即2004年7月11日始计算。原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求无理，法院不予支持。被告提出只欠原告工程款189,942.63元的主张，未提供相应证据证明，不予采信。诉讼中，被告虽无提起反诉，但其已提供充足证据证明被告为原告垫付挖土工资、中某、碎石、机砖款等7种工程款。因此，被告的这部分主张，法院予以采信。对被告主张的其他抗辩主张，因其举证不能，不予以采信。依照《中某人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十六条，第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，第十八条第一项之规定，判决如下：一、被告龙岩市铭丰纸业有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告钟某工程款525437.67元及利息（以本金525437.67元，自2004年7月11日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中某人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告钟某的其他诉讼请求。如果被告龙岩市铭丰纸业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15850元，由原告钟某负担7260元，由被告龙岩市铭丰纸业有限公司负担8590元；其他诉讼费用3960元，由原告钟某负担1150元，由被告龙岩市铭丰纸业有限公司负担2810元；鉴定费21896.94元，由原告钟某负担5006.94元，由被告龙岩市铭丰纸业有限公司负担16890元。

在某审判决书的附页中，还附上了《被告铭丰公司尚欠原告钟某工程款525437.67元的计算表》：

“一、被告铭丰公司应给付原告钟某的工程款包括：

1、钟某所完成的涉案工程款972273.58元。

2、2004年7月5日至10日间，双方盘点并由铭丰公司接收2004年7月4日前钟某购买的材料及投入的其他设备款298782.85元。它包括：

⑴钢某38.227吨(4205.5元／吨),计160763.65元。

⑵中某250.93立方米（按龙岩市求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，该材料价格为44.4元/立方米），计11141.29元。

⑶碎石370.48立方米（按龙岩市求是工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，该材料价格为37元/立方米），计13707.76元。

⑷机砖210450块（计39444元）。

⑸电某机电某费用10970元。

⑹临时设施费用18792元。

⑺盘点费用43964.15元。

以上第一、二项合计为（略）.43元。

二、原告钟某应给付被告铭丰公司的款包括：1、铭丰公司为钟某垫付的材料款计376618.76元。它包括：

⑴机砖款29444元。

⑵中某款11141.29元。

⑶碎石款13707.76元。

⑷挖土工资1000元。

⑸钢某焊接工程款4394.8元。

⑹泥水某资4259.4元。

⑺卷某、钢某、扣某租赁费1296.61元。

⑻搭建双排竹架（包括安全网）13423.5元。

⑼钢某款151957元。

⑽砂某48744.4元。

⑾水某款97250元。

2、铭丰公司已支付钟某工程款计369000元。

以上第一、二项合计为745618.76元。

以上两项对抵后,被告龙岩市铭丰纸业有限公司应给付原告钟某的工程款525437.67元。”

一审宣判后，双方均不服，提出上诉。

一审原告钟某上诉称，本案是包工包料的工程承包合同关系，上诉人完成的工程中某供材料在某同中某约定，在某估机构计算工程造价时已经扣某；证人曹建中、陈某甲、陈某乙、张某某等人从被上诉人处收到了工程款，但不能认定为是代上诉人垫付工程款，当时被上诉人自己在某地上同时也有工程在某设，包括大门、食堂、平地等都在某建材、人工，被上诉人用在某他工程上的材料款算到上诉人承包的工程，完全是张冠李戴。这证人与上诉人之间有工程建设关系，但不能分辨工程的前后时间及支付责任人，完全有可能将应当由被上诉人承担给付责任的款项转嫁至上诉人身上，其与本案有利害关系，证词真实存在某问，不能证明为上诉人垫付的主张。而且，上诉人没有签字确认的材料、台班费，不能认定被上诉人有投入到上诉人承包的工程上。同时，即使是被上诉人有支付给上述证人工程款而该工程款是用于上诉人承包的工程项目上，直接抵扣某诉人的工程款也是没有法律依据的，合同具有相对性，在某诉人没有将合同的权利与义务转让给其他人或者委托他人支付代垫工程费用，被上诉人无权将应当支付给上诉人的工程款费用支付给其他人，即使在某程上的参与施工人、材料提供人也是没有法律依据的，因为上诉人与施工人、材料提供人还有一个价格、质量、数量、施工天数、施工工程量等的结算过程，对于应当支付或退还存在某确定性，一审法院采取直接予以抵扣某方式，显然没有法律上的依据。对于上诉人有签字要求被上诉人支付的款项和在某同中某定由甲方供应材料即钢某款、砂某、水某款是可以的；但是，砂某已扣某，又扣某中某款、碎石款是重复扣某，是没有事实根据的，而挖土工资是室外的土方挖土，没有包含在某诉人的工程承包范围内，也没有计算入上诉人的工程结算造价中，再扣某该项费用显然没有事实依据。综上所述，钟某认为一审法院事实认定部分不清楚，判决第二项不正确，依法应当予以撤销，并改判被上诉人增加支付上诉人工程款78667.36元人民币。

对于钟某提起的上诉，铭丰公司辩称：一、答辩人垫付的机砖款、砂某、挖土工资、钢某焊接工程款、泥水某资等，有上诉人钟某签字的验收单及材料供应商、实际施工人出庭作证和相关书面证据等证明。二、上述罗列的几项材料款仅是答辩人垫付的其中某部分。涉案工程垫付款中某《铭丰纸业7月4日前实际垫付资金》所列的其中某268942.63元是上诉人钟某垫付外，其余均属答辩人代垫。本案双方的结算，应当以双方在2004年7月5日到10日期间对原告2004年7月4日前所购材料及垫付资金进行盘点清算的结论作为依据。综上，钟某的上诉没有依据，请求驳回其上诉请求。

一审被告铭丰公司上诉称，一、双方在2004年7月5日到10日期间对被上诉人2004年7月4日前所购材料及垫付资金进行盘点的行为，不只是对被上诉人所购材料和设备进行盘点确认，而是双方基于合同解除后对被上诉人所垫付资金和发生的费用进行结算的一种民事法律行为，该行为对双方有法律约束力。1、因双方同意解除合同，所以双方在2004年7月5日至10日间，对被上诉人2004年7月4日前所购材料、垫付资金及发生的费用进行盘点。上诉人认为，双方在2004年7月5日至10日的盘点，从盘点清单的内容上可以看出盘点不只是对库存材料的清点、清算，还包含了被上诉人垫付的全部资金和发生的费用（大项的如人工工资，小项的如茶具、垃圾清运费、交某、手机费、图纸会审费、电某、试验费等）的清算，因此双方的盘点行为实际上是对被上诉人所垫付资金和发生的费用进行确认结算的一种民事法律行为，该法律行为一旦作出就对双方有约束力，双方应当以盘点结论作为结算依据。2、一审判决书也有认定“应以此作为对原告2004年7月4日前投入涉案工程的确认”，因此可以确定双方2004年7月5日至10日的盘点得出的数据，应认定为被上诉人2004年7月4日前实际投入到涉案工程金额。本案双方合同无效，根据无效合同返还财产的原则，上诉人应支付给被上诉人的款项为2004年7月4日前实际投入到涉案工程金额，而无须启动鉴定程序。二、龙岩求是工程价咨询有限公司《建筑工程结算审核书》不能作为定案依据。1、根据现有的证据材料根本无法确定双方在某同终止前（2004年7月4日前）完成的工程量。2004年7月4日前工程尚未完工，而被上诉人提供的“2004年7月1日前完成工作量的形象进度”无法体现完成的具体工程量，而《工程结算书》中某现的工程量又是被上诉人自己编写制作，因此以此为鉴定依据必然产生不公的结果。2、原二审判决书第3页第一行“双方对原告完成的工程量存在某议，经原告申请，原审法院委托龙岩市求是工程造价有限公司进行审核、鉴定……”，可以看出本案是在某未确定工程量的情形下进行的造价鉴定，该造价鉴定是典型的“以鉴代审”、“以鉴代判”。3、本案不能依建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行工程造价鉴定。本案双方终止合同时工程尚未完工，工程造价又不能直接引用约定的固定价款结算，本案造价鉴定缺乏计价标准。4、《建筑安装工程合同》第六条规定工程是按固定价结算（总价包干），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。5、从鉴定结果与讼争工程的实际投入成本相比较，被上诉人牟取的利润率畸高，这不仅能够印证鉴定结果已严重失实，而且也严重扰乱了正常的市场经济秩序。鉴定工程造价为972273.58元，按一审认定被上诉人投入295115.18元，一审判决书13页体现上诉人代付376618.76元，二项相加工程成本为671733.94元，利润率=（972273.58—671733.94）÷671733.94=44.7%。而根据《福建省建设厅关于（2003版）利润率的通知》的规定，以人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费之和的法定润率是在2%——3%之间。三、一审法院将被上诉人垫付的并已物化到工程的资金，累加到鉴定的工程造价上，属重复计算。双方在2004年7月5日至10日间，对被上诉人04年7月4日前所购材料、垫付资金和发生的费用进行盘点。该盘点数据组成中某了钢某、砂某等部分材料是库存的，还有大部分是在某点之前已物化到涉案工程上的材料或费用，如在某上诉人一审提供的盘点表体现的搭工棚、手机花费、图纸会审费、电某、垃圾清运费、实验费等等都已物化到涉案工程，不应累加到工程鉴定造价。

钟某对铭丰公司的上诉作如下答辩：一、关于上诉人认为2004年7月4日盘点行为是双方进行结算的民事行为，没有事实依据。2004年7月5日至10日，双方虽然对答辩人所购进的材料进行了移交，上诉人接收了该材料，但是，双方并没有对于建设工程施工合同解除后如何进行结算达成一致意见，盘点清单虽然有人工工资、电某、实验费等费用的清点，但这只是对于答辩人合同被解除后没有物化入已完成施工的建筑物内的投入部分的费用补偿和承担，至于答辩人已完成的建筑物，双方并没有约定如何确定工程价款，所以上诉人称已进行结算是不正确的。二、关于龙岩求是工程咨询有限公司的鉴定结论问题。在某设工程价款无法确认的情况下，原一审法院依据被申请人的申请进行鉴定，鉴定的依据是人民法院依职权调取的工程设计单位设计的图纸，评估鉴定的工程价款系参照双方签订合同时约定的按2004年4月份新罗区信息价格进行计算的，程序上无论是从申请到决定委托再质证均符合法律规定。申请人在某审质证时没有提出异议，也没有申请重新鉴定，原审法院依据答辩人的请求进行工程款鉴定是完全符合法律规定的。三、至于鉴定结论中某上诉人提供的证人证言的数据不符合的问题，白成林、曹建中某人只是参与施工人，并不是全部工程由他进行施工。鉴定结算的价格与数量是参照双方签订的合同与施工过程中某证进行的，符合法律的规定和建设工程工程量价款的行业习惯。并于鉴定计价方法问题，双方在某同已经有约定，上诉人的上诉理由完成不能成立。上诉人称所谓的利润畸高的问题，纯属于无稽之谈，那一个部门可以规定一个行业的利润率只能在某分之几答辩人的成本多少上诉人又怎么会知道，又如何来计算答辩人的利润率，不同企业、个人经营管理方式方法都不一样，法律又怎么可以来规定市场经济主体的利润率综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院二审查明，对于一审事实，铭丰公司认为，工程垫付款中某《铭丰纸业7月4日前实际垫付资金》所列的其中某268942.63元是钟某垫付外，其余均属铭丰公司代垫。对其余事实无异议。钟某对一审查明事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认，对双方有异议的事实后面再作认定。

二审过程中某方均未提交某证据。

二审另查明，1、在某案双方订立的《建筑安装工程承包合同》中某明，工程造价：土建326.8万元，在某表一中，工程项目包括厂房X栋，每栋一层；办公楼X栋，层数X层。在某同第五条第一项写明了由发包方供应的材料、设备详见附表二，附表二中某举了由甲方供应的材料名称为水某。在某六条合同造价结算方式中某定总价包干办公楼X.8万元，厂房每幢X万元。2、在2004年7月8日工程现场签证单中，写明：2004年7月1日以前，铭丰纸业工业小区工程进度完成如下：办公楼三层楼板砼浇捣完成，三层柱模、四层板模安装完成，厂房（四）：+6.4米以下柱砼浇捣完成、过梁以下砖墙完成，配电某、卫生间砖墙完成。厂房（三）：地梁以下砼浇捣完成，+4.6米梁以下柱砼浇捣完成，+4.18米XL5（1）钢某绑扎完成，厂房（二）：独立柱基础完成，地梁砼完成。3、2004年7月5日至10日间，双方进行盘点，关于钢某部分的清单写明：“现场盘点钢某库存情况如下：……”对于碎石部分的清单写明：“7月9日现场盘点5-40碎石结余库存情况合计：370.48m3，已使用碎石916.2m3（按工程量分析计算），……”，对于漳州沙的盘点清单也写明库存和已使用部分。另外，还有：“铭丰纸业工地2004年4月25日—7月5日盘点费用”，细项有：机砖、水某、扣某定金、水某运费等数十项；“铭丰纸业工地2004年4月25日—7月5日盘点临时设施款”，细项有：胶黏剂、润滑油、黑胶布等数十项及数量；“铭丰纸业工地2004年4月25日—7月5日临时设施费盘点表”，细项有：接头、三通、水某头、弯头、线盒等数十项及数量；“铭丰纸业工地2004年4月25日—7月5日临时设施费盘点表”，细项有：水某、谷搭、斗车、油毡等数十项及数量；“铭丰纸业工地2004年4月25日—7月5日临时设施盘点表”，细项有：保险丝、黑胶布、雨衣、滑石粉等数十项及数量；“铭丰纸业工地2004年4月25日—7月5日电某机电某盘点表”，细项有：插头、接头、护导线、电某等数十项及数量。3、根据龙岩市求是工程造价咨询有限公司所作的鉴定，钟某施工的本案工程造价为972,273.58元，其中：办公楼工程559902.29元,厂房(四)工程109383.07元,厂房(三)工程74162.56元,厂房(二)工程228825.66元。4、在某审过程中，双方均认为无需重新鉴定，但理由各不相同。

本案双方争议焦点为：双方在2004年7月5日至10日的盘点属于何种法律性质的行为龙岩市求是工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论能否作为确定本案钟某完成的工程造价的依据铭丰公司代垫的材料款数额是多少43964.15元盘点费用是否应从鉴定造价中某除

（一）关于双方在2004年7月5日至10日的盘点行为的性质。

铭丰公司认为，双方在2004年7月5日至10日的盘点，是对被上诉人所垫付资金和发生的费用进行确认结算的一种民事法律行为，双方应当以盘点结论作为结算依据。盘点得出的数据，应认定为钟某2004年7月4日前实际投入到涉案工程金额。

钟某认为，2004年7月5日至10日，双方虽然对答辩人所购进的材料进行了移交，铭丰公司接收了该材料，但是，双方并没有对于建设工程施工合同解除后如何进行结算达成一致意见，盘点清单虽然有人工工资、电某、实验费等费用的清点，但这只是对于答辩人合同被解除后没有物化入已完成施工的建筑物内的投入部分的费用补偿和承担，至于答辩人已完成的建筑物，双方并没有约定如何确定工程价款，所以上诉人称已进行结算是不正确的。

本院认为，2004年7月5日至10日的盘点，是对钟某在某施工期间所购进材料的清点和移交，并非结算行为。理由：1、从正常的理解看，“盘点”一般是指现场对库存物品的清点。2、双方并没有对于建设工程施工合同解除后以盘点作为结算形成一致意见，也没有证据表明双方的盘点是双方的结算过程。3、在某、二审过程中，铭丰公司认为钟某所写的“铭丰纸业工地7月4日前实际垫付资金”为双方的结算依据，与现在某主张有前后不一致之处。4、2004年7月5日至10日的盘点没有囊括钟某所有的投入。（1）盘点中，钢某部分的清单明确写明是现场盘点钢某库存情况，并未包括已物化到建筑物中某部分钢某。在某它小项目上，写明包括接头、三通、水某头、弯头、电某等约二百种具体物品的数量，其中某部分材料如电某等如果已埋设、物化在某地上，是无法在某场清点数量的。（2）在某案双方订立的《建筑安装工程承包合同》中，合同第五条第一项写明了由发包方供应的材料、设备详见附表二，附表二中某举了由铭丰公司供应的材料名称为水某。铭丰公司如认为其他材料由其所购，其应承担举证责任。

（二）关于鉴定的采信问题。本院认为，龙岩市求是工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论可作为钟某完成的工程造价的依据。理由是：

1、鉴定程序正当。2004年4月23日，双方签订合同，双方约定了工程量，并约定工程造价为3268,000元。在某行合同过程中，铭丰公司将剩余工程交某龙岩市曹溪建筑工程公司承建，钟某于2004年7月4日停止施工。双方对已完成部分的工程造价未进行结算，也无法达成一致意见，在某种情况下，鉴定成了唯一可行的办法。为了确定已完成部分的工程造价，原一审期间，由钟某申请，经原一审法院同意，委托龙岩市求是工程造价有限公司就钟某完成的工程量以及相应工程造价进行审核鉴定，鉴定所依据的材料是铭丰纸业工业小区（办公楼、厂房）施工图纸、施工合同、工程结算书等，施工图纸是原一审法院依法向福建成瑞建筑设计有限公司调取的，虽然该图纸在某审鉴定前未经铭丰公司质证，但在某二审法院向福建成瑞建筑设计有限公司调查时，其认为该图纸是受铭丰公司委托并按照铭丰公司的要求设计的。铭丰公司对该图纸的真实性也予以认可，但认为在某工过程中某作修改。对此，鉴定单位鉴定时还依据双方签证的2004年7月1日以前完成工作量的形象进度，鉴定单位的该依据已弥补了铭丰公司主张的“施工过程中某修改”的不足。而工程结算书和施工合同在某审庭审中某有经铭丰公司质证。鉴定结论出具后，原一审也组织了双方质证。施工图纸在某案一审重新审理时，也经双方当事人质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。另外，在某案一审重新审理时，双方均认为不需要重新鉴定。

2、鉴定内容合理。首先从计算的过程看。双方订立的《建筑安装工程承包合同》中，总造价确定为326.8万元，在某六条合同造价结算方式中某定总价包干办公楼X.8万元，厂房每幢X万元。由于工程未完工，无法按上述约定的固定价计算造价，在某算价格时，龙岩求是工程造价咨询有限公司的《建筑工程结算审核书》，依据了《福建省建筑工程预算定额》、《福建省建筑安装工程费用定额》、双方签订合同时的《龙岩工程造价信息》，并无不合理之处。在某程量上，《建筑工程结算审核书》采用了有双方签证的2004年7月1日以前完成工程量的形象进度，亦无不公平之处。

其次从鉴定结果看。下面对鉴定结果与实际完成工程及合同中某定的如果全部完工工程造价进行对比：（1）鉴定结果：根据龙岩市求是工程造价咨询有限公司所作的鉴定，钟某施工的本案工程造价为972,273.58元，其中：办公楼工程559902.29元,厂房(四)工程109383.07元,厂房(三)工程74162.56元,厂房(二)工程228825.66元。（2）如果全部完工的工程造价：本案双方订立的《建筑安装工程承包合同》中，工程造价确定为326.8万元，其中，办公楼X.8万元，厂房每幢X万元。工程项目包括厂房X栋（每栋一层），办公楼X栋（层数X层）。（3）钟某实际完成工程量：在2004年7月8日工程现场签证单中某明了钟某已完成的工程：“2004年7月1日以前，铭丰纸业工业小区工程进度完成如下：办公楼三层楼板砼浇捣完成，三层柱模、四层板模安装完成，厂房（四）：+6.4米以下柱砼浇捣完成、过梁以下砖墙完成，配电某、卫生间砖墙完成。厂房（三）：地梁以下砼浇捣完成，+4.6米梁以下柱砼浇捣完成，+4.18米XL5（1）钢某绑扎完成，厂房（二）：独立柱基础完成，地梁砼完成。”从已完成工程量与总的工程量对比，再结合总的工程造价，972,273.58元的鉴定结果基本反映已完成工程的造价；从单项看，如从办公楼看，包干的整幢楼造价为142.8万元，应建四层的办公楼实际完成了“三层楼板砼浇捣、三层柱模、四层板模安装”，鉴定出的工程造价为559902.29元,为预定整幢楼造价的39.2%。因此，可以看出，龙岩求是工程造价咨询有限公司的鉴定基本能反映实际工程量，比较公平合理，并非如铭丰公司所称“严重失实、以鉴代审”。

综上，在某有充分证据能够予以推翻的情况下，龙岩市求是工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论可以作为判决依据。根据该鉴定，钟某施工的本案工程造价为972,273.58元。

（三）关于铭丰公司代垫的材料款数额的问题。钟某提出一审多算了铭丰公司代垫的材料款。本院认为，铭丰公司代垫的材料款有：机砖款29444元、中某款11141.29元、碎石款13707.76元、挖土工资1000元、钢某焊接工程款4394.8元、泥水某资4259.4元、卷某、钢某、扣某租赁费1296.61元、搭建双排竹架（包括安全网）13423.5元、钢某款151957元、砂某48744.4元、水某款97250元。铭丰公司为钟某垫付的材料款合计376618.76元。铭丰公司垫付的上述机砖款、砂某、挖土工资、钢某焊接工程款、泥水某资等，有钟某签字的验收单及材料供应商、实际施工人出庭作证和相关书面证据等证明，证据充分，足以证明。钟某上诉认为一审对该部分事实认定不清，要求改判铭丰公司增加支付钟某工程款78667.36元人民币，其理由不成立。

（四）关于43964.15元盘点费用是否应从鉴定造价中某除的问题。铭丰公司提出，《铭丰纸业工地2004年4月25日——7月5日盘点费用》清单中某43964.15元是已物化到工程的费用，不应再次累加到鉴定造价中某复计算。钟某认为，盘点清单虽然有人工工资、电某、实验费等费用的清点，但这只是合同解除后没有物化入已完成施工的建筑物内的对于钟某投入部分的费用补偿和承担，是铭丰公司应承担的费用，没有计算到鉴定工程造价中，不应从鉴定造价中某除。本院认为，在某审过程中，铭丰公司提出了砂某、挖土方工资、搅拌机租赁费等12项（一审法院归结为十项）其认为已代付并应当从其应付款中某除的项目，一审法院一一作了审理，有的项目还根据铭丰公司的申请作了调查，对于有证据证明的其中某项，一审支持或部分支持了铭丰公司的主张。铭丰公司关于43964.15元盘点费用及部分材料应从鉴定造价中某除的观点，在某审中某有提出，但对其主张并未提交某关证据，无法证明《铭丰纸业工地2004年4月25日——7月5日盘点费用》清单中某举的项目已计算在某定造价中。因此，对铭丰公司的该项主张亦不予支持。

综上，本案经本院审判委员会讨论认为，本案双方所签订的《建筑安装工程承包合同》，因钟某不具备建设工程施工资质而无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故钟某有权参照合同约定请求铭丰公司支付工程价款。钟某在某建铭丰小区工程中，经专业机构审核已完成工程造价为972273.58元，在某点时双方对钟某购买的材料及投入的其他设备进行确认，计为298782.85元，二项合计为（略）.43元，扣某铭丰公司为钟某垫付的材料款（包括甲供的水某款）376618.76元及铭丰公司已支付的工程款369000元，铭丰公司还应支付钟某525437.67元，一审对前述数额的认定正确，应予维持。对于逾期付款利息，一审认定自钟某与铭丰公司将工程交某完毕之次日起即2004年7月11日始按中某人民银行同期同类贷款利率计算亦正确。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由和请求不能成立。依照《中某人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9050元，由上诉人铭丰公司负担7280元，由上诉人钟某负担1770元。一审诉讼费及鉴定费用的负担按一审判决计收。

本判决为终审判决。

审判长童大标

代理审判员陈某甲英

代理审判员陈某甲华

二○一二年五月十日

书记员李秋英