原告：汉飞投资控股集团有限公司。

被告：武汉市海鼎置业有限责任公司。

被告：刘某。

原告汉飞投资控股集团有限公司（以下简称汉飞公司）与被告武汉市海鼎置业有限责任公司（以下简称海鼎公司）、刘某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月15日公开开庭进行了审理，原告汉飞公司委托代理人雷某、周某某，被告海鼎公司委托代理人李某某及被告刘某的委托代理人杨某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告汉飞公司诉称：2009年10月30日，我方与海鼎公司签订一份《协议书》，同意解除双方于2006年9月26日签订的《武珞路项目权益转让协议》，并约定海鼎公司于2010年12月30日前向我方支付资金占用费700万元，若逾期支付，则由海鼎公司按银行一年贷款利率上限的四倍向我方支付违约金，刘某为海鼎公司上述债务承担连带保证责任。该协议签订后，虽经我方多次催要，海鼎公司及刘某均未履行其义务。现特诉请法院判令：1、被告海鼎公司向原告汉飞公司偿付资金占用费700万元；2、由被告海鼎公司按同期人民银行贷款利率上限的四倍承担逾期付款违约金276.12万元；3、被告刘某对被告海鼎公司的上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费用由被告海鼎公司承担。

庭审中，原告汉飞公司将其第二项诉讼请求明确为：由被告海鼎公司按同期人民银行贷款利率上限的四倍承担自2010年12月30日起至2011年9月21日提起诉讼之日止，以700万元为基数计算的逾期付款违约金276.12万元。

被告海鼎公司及刘某共同辩称：1、本案系因汉飞公司撤回投资而引起的，其撤资行为也给我方造成了损失，故不存在资金占用费的问题，汉飞公司在未有证据证明该资金占用费700万元的来源及依据的情况下，我方对该笔费用不予认可。对于汉飞公司所述其多次催收的事实，亦无证据证实。2、汉飞公司在（2010）武民商初字第X号案件中起诉1300万元的违约金与本案所要求700万元违约金的数额相同，且存在利滚利的嫌疑，请求对违约金的数额予以调整。3、2009年10月30日《协议书》系2006年9月26日《武珞路项目权益转让协议》的补充，由于《武珞路项目权益转让协议》不真实，该协议应为无效。4、本案虽涉及（2010）武民商初字第X号民事判决及（2010）武民商初字第X号民事判决，但因我方已向湖北省高级人民法院对该两起案件申请再审，故这两份判决不能成为本案定案依据，请求法院驳回汉飞公司的诉讼请求。

原告汉飞公司在举证期限内向本院提交的证据有：

1、2009年10月30日《协议书》；

2、汉飞公司《企业变更通知书》；

原告汉飞公司向本院提交的补充证据有：

1、（2010）武民商初字第X号民事判决书；

2、（2010）武民商初字第X号民事判决书；

3、2011年4月27日调解笔录；

4、2011年7月6日质证及调解笔录。

被告海鼎公司及刘某向本院提交了一份2006年9月26日《武珞路项目权益转让协议》。

经庭审质证，原告汉飞公司及被告海鼎公司、刘某对相对方所提交证据的真实性均无异议，本院均予以确认，可作为认定本案事实的有效证据。

经审理查明：2010年7月16日，汉飞公司依其与海鼎公司、刘某于2009年10月30日所签订的《协议书》向本院提起诉讼，请求判令：1、海鼎公司向汉飞公司返还投资款1300万元，并承担该款按同期人民银行贷款利率上限四倍计算的逾期付款违约金276.12万元；2、刘某对海鼎公司上述债务承担连带保证责任；3、由海鼎公司承担诉讼费和保全费。在该案审理期间，海鼎公司以该协议存在重大误解和显失公平为由，于2010年10月22日向本院另行起诉，要求对该协议第2、3条予以撤销。本院于2011年4月25日对海鼎公司要求撤销2009年10月30日《协议书》一案作出（2010）武民商初字第X号民事判决书，其确认的案件事实为：海鼎公司于2005年9月28日取得座落于武昌区X街X路X号，编号为武国用（2005）第X号《国有土地使用权证》。2006年8月14日，汉飞公司向海鼎公司支付了1300万元，海鼎公司亦向汉飞公司开具了一张《税务统一收款收据》，同年9月26日，双方签订一份《武珞璐项目权益转让协议》，约定海鼎公司将其所属武珞路项目权属部分有偿转让给汉飞公司。2007年4月26日，海鼎公司就该项目支付了地价款84.96万元、土地交易费用186.71万元，并于当月24日签订了《国有土地使用权成交确认书》，以挂牌方式竞得位于武汉市X区X街X路X号，编号为P（2007）X号的国有土地使用权。2007年6月1日，经武汉市城市规划管理局审查，海鼎公司取得武规选字（2007）X号《建设项目选址意见书》，并在当月5日取得了武规地字第（2007）X号《建设用地规划许可证》。2009年10月30日，海鼎公司（甲方）与汉飞公司（乙方）、刘某（丙方）签订一份《协议书》，该协议书约定：因公司业务经营方面原因，乙方现要求解除甲乙双方于2006年9月26日签订的《武珞路项目权益转让协议》，甲方同意予以解除。经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下条款：1、甲方于2010年3月31日前返还乙方资金1300万元，2、甲方于2010年12月30日前向乙方支付资金占用费700万元，3、如甲方逾期支付上述款项，应按银行一年期贷款利率上限的四倍向乙方支付违约金，4、丙方对甲方的付款义务承担连带保证责任等。该协议经海鼎公司、汉飞公司及刘某分别签章确认后，海鼎公司及刘某均未按此协议履行各自的义务。据此，本院在（2010）武民商初字第X号民事判决书中认为，2009年10月30日《协议书》系当事人的真实意思表示，其内容未违反我国法律规定，应依法成立并有效，因该协议第2、3条不存在重大误解和显失公平可撤销之情形，判决驳回了海鼎公司的诉讼请求。该判决生效后，本院又于同年7月8日对汉飞公司要求海鼎公司返还1300万元及承担违约责任一案作出（2010）武民商初字第X号民事判决书，该判决中对（2010）武民商初字第X号民事判决书所认定的案件事实再次予以了确认，并认为：因《武珞路项目权益转让协议》项下的权利义务关系已经终止，2009年10月30日《协议书》系涉案当事人重新确立彼此间民事权利义务关系的新合意，应合法有效。汉飞公司已履行出资义务，而海鼎公司未按期履约，除应返还汉飞公司的出资外，还应按约承担违约责任。因汉飞公司未对该协议书中所约定的资金占用费700万元主张权利，汉飞公司可另案起诉予以维权。该判决书的最终判项为：1、海鼎公司向汉飞公司支付1300万元及承担违约金276.12万元；2、刘某对海鼎公司上述债务承担连带保证责任，并由海鼎公司承担诉讼费及保全费。该判决书分别送达给涉案当事人后，海鼎公司及刘某均未提起上诉，亦未按上述判决承担各自应负的义务。

另查明：汉飞公司原名称X汉汉飞地产有限责任公司。2010年9月17日，经武汉市工商行政管理局江汉分局批准变更为现名，其在上述两起案件的质证及调解过程中，于2011年4月27日及同年7月6日向海鼎公司及刘某提出一并解决涉案《协议书》中的1300万元及其资金占用费700万元的偿付问题，海鼎公司及刘某均表示同意，但终因涉案各方在给付金额及给付时间上的差距颇大，调解未果。

本院认为，汉飞公司于2009年10月30日与海鼎公司、刘某签订的《协议书》已被本院已发生法律效力的（2010）武民商初字第X号民事判决书及（2010）武民商初字第X号民事判决书认定为合法有效，并不存在重大误解和显失公平可撤销的事由，故该份《协议书》对本案当事人均具有法律上的约束力。海鼎公司未依约履行付款义务，其行为已构成违约，理应按约向汉飞公司偿付欠款并承担违约责任。现汉飞公司就该协议书中所约定的700万元资金占用费行使民事诉讼权利，其要求海鼎公司偿付该笔债务，本院予以支持。关于违约金承担的问题，诉讼中，海鼎公司及刘某要求调整违约金数额的答辩意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，因该700万元系当事各方经协商所确定的海鼎公司对其占用汉飞公司1300万元资金，而赔偿给汉飞公司的损失数额，虽然该数额的约定系当事人行使自身财产处分权的真实表意，但其约定本身就具有较强的惩罚性，故汉飞公司依据该协议要求海鼎公司按同期人民银行贷款利率上限四倍承担该笔款项的违约金，明显过高，本院酌定以中国人民银行同期存款利率计赔该笔债务的违约金。因本案签约各方未就连带责任保证人刘某的保证期限在《协议书》中予以约定，根据我国《担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，汉飞公司应在海鼎公司所负700万元债务于2010年12月30日履行期限届满之日起六个月内，即2011年6月30日前向刘某主张权利，由于汉飞公司通过前述两次诉讼活动，在法院组织的质证及调解过程中，就本案所涉债权向海鼎公司及刘某提出了主张，故汉飞公司的该行为因引起诉讼时效中断而应予依我国《民法通则》第一百四十条的规定重新起算诉讼时效期间，现汉飞公司于2011年9月21日提起诉讼，未超过法律规定的两年诉讼时效期，故作为担保方的刘某应对海鼎公司的上述债务承担连带保证责任。对本案两被告认为不应支付该700万元资金占用费的答辩理由，在涉案协议已被生效判决确认为有效，且海鼎公司及刘某未有证据证实前述两起案件已由上级法院决定再审的情况下，作为具有民事行为能力的海鼎公司及刘某自愿选择以缔约方式来弥补他方所受损失的民事自治行为，不能以该补偿行为的客观后果与其自认为该协议无效的法律后果所发生的利益不均衡来否认，据此，本院对其该项答辩意见不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告武汉市海鼎置业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告汉飞投资控股集团有限公司支付700万元，并承担自2010年12月30日起至2011年9月21日止，按中国人民银行同期存款利率计算的该笔款项的违约金；

二、被告刘某对被告武汉市海鼎置业有限责任公司的上述债务承担连带保证责任；

若被告武汉市海鼎置业有限责任公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费80128元，由被告武汉市海鼎置业有限责任公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，账号：（略），采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时应在银行凭据用途栏内注明：103001。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长郑德祥

代理审判员胡劲

代理审判员吴伶俐

二○一一年十二月一日

书记员毛亚坤