上诉人（原审原告）台州金来克服装有限公司，住所地浙江省台州市X村。

法定代表人罗某，董事长。

委托代理人段爱东，北京市蓝筹律师事务所律师。

委托代理人武杰，北京市蓝筹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工某行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人福建金莱克体育用品有限公司，住所地福建省晋江市X区。

法定代表人丁某，董事长。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人台州金来克服装有限公司（简称台州金来克公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年3月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年4月12日，上诉人台州金来克公司的委托代理人段爱东、武杰，被上诉人国家工某行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人曲某某，原审第三人福建金莱克体育用品有限公司（简称福建金莱克公司）的委托代理人王某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“金莱克JMK及图”商标（简称争议商标）由福建省晋江市陈某金莱克鞋业有限公司于2001年1月15日向国家工某行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。2002年3月21日，争议商标获准注册，核定使用在第25类服装、工某、衬衣、裤子、套服、运动衫、T恤衫等商品上，其注册商标专用权期限至2012年3月20日。2009年4月7日，台州金来克公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2010年8月23日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“金莱克JMK及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条之规定，对争议商标予以维持。台州金来克公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：台州金来克公司及福建金莱克公司对商标评审委员会的审查程序及第X号裁定中关于争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项、台州金来克公司依据《商标法》第四十一条第二款撤销争议商标注册的主张不能成立的认定不持异议，经审查，对该部分内容的合法性予以确认。

争议商标的注册日为2002年3月21日，台州金来克公司申请裁定的时间为2009年4月7日，已超过5年时间，商标评审委员会认定台州金来克公司的申请不符合《商标法》第四十一条第三款的规定是正确的。

《商标法》第四十九条对商标局撤销注册商标决定的后续救济程序作了明确规定，当事人可以向商标评审委员会申请复审、复审之后还可以提起行政诉讼，即商标局的撤销注册商标决定不是一经作出便产生法律效力。本案引证商标虽曾被商标局以三年不使用撤销，但因台州金来克公司在法定期限内已向商标评审委员会申请复审，在法定程序未完结之前，引证商标继续有效，台州金来克公司仍然拥有引证商标注册人的全某合法权利。台州金来克公司认为在收到商标评审委员会关于维持引证商标的复审决定书后才成为该商标的合法所有人，是其对相关法律的错误理解，由此产生的法律后果应由其自行承担。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

台州金来克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、原审法院对台州金来克公司在原审庭审结束后提交的关键证据即2010年11月26日台州市工某行政管理局路桥分局出具的《证明》以及2003年1月27日商标局作出的编号为“2002撤00350”的《关于收缴第（略）号的通知》未予认定。二、台州金来克公司的第（略）号“金来克及图”商标（简称引证商标）被撤销，其商标注册证于2003年4月2日被收缴后，无法再向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。三、在最终裁定未作出之前，引证商标不因台州金来克公司向商标评审委员会提出复审申请而必然被恢复。2003年4月14日，台州金来克公司已就引证商标向商标评审委员会提出复审申请，但直到2008年12月29日商标评审委员会才作出决定。台州金来克公司认为，引证商标被最终恢复的时间应当为2008年12月29日，也就是说，台州金来克公司提出撤销争议商标的期限应当从2008年12月30日开始计算。四、商标评审委员会历经五年零八个月才作出恢复引证商标的决定，法律后果应当由商标评审委员会承担。

商标评审委员会、福建金莱克公司均服从原审判决。

经审理查明：1997年6月9日,台州金来克公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请。1998年9月7日，引证商标获准注册，核定使用在第25类“服装”商品上。2003年1月27日，商标局以连续三年不使用为由作出编号为“2002撤00350”的《关于撤销第（略）号“金来克”注册商标的决定》（简称第X号决定），对引证商标予以撤销。第X号决定中明确载明：“根据《商标法》第四十九条规定，商标注册人台州金来克服装有限公司如对我局撤销决定不服，可以自收到本决定通知之日起十五日内，向国家工某行政管理总局商标评审委员会申请复审。”2003年4月14日，台州金来克公司不服第X号决定，向商标评审委员会申请复审。2008年12月29日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“金来克及图”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），决定撤销商标局第X号决定，对引证商标予以维持。

引证商标（略）

2001年1月15日，福建省晋江市陈某金莱克鞋业有限公司向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请。2002年3月21日，争议商标获准注册，核定使用在第25类“服装、工某、衬衣、裤子、套服、运动衫、T恤衫、茄克、背心、海滨浴场用衣、风衣、羽绒服装、童装、游泳帽、游泳衣、体操服”商品上，其注册商标专用权期限至2012年3月20日。2003年7月1日，争议商标经核准转让给福建金莱克公司。

争议商标（略）

2009年4月7日，台州金来克公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。其主要理由为：台州金来克公司在第25类服装商品上在先注册了引证商标，争议商标与引证商标近似，其实际使用将导致消费者的混淆误认，致使消费者的利益可能受到损害，依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，争议商标应予以撤销。2009年6月19日，台州金来克公司补充理由称：台州金来克公司在《注册商标争议裁定申请书》中错误引用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，现申请改为依据《商标法》第四十一条第二款的规定撤销争议商标的注册，并请求认定引证商标为驰名商标。

台州金来克公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、台州金来克公司营业执照副本；2、争议商标、引证商标注册信息。

2010年8月23日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：争议商标的自身构成要素不存在《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，未违反该项法律规定；台州金来克公司于2009年4月7日对争议商标提出撤销注册申请，距争议商标核准注册日（2002年3月21日）已超过五年，不符合《商标法》第四十一条第三款的规定；鉴于台州金来克公司在与争议商标核定使用的“服装”等同一种或类似商品上已在先注册引证商标，故本案不需要通过驰名商标认定进行跨类保护，且台州金来克公司未提供任何用以证明引证商标驰名的证据，台州金来克公司请求依据《商标法》第四十一条第二款规定撤销争议商标注册的主张不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

本案原审诉讼期间，台州金来克公司在庭审结束后，向原审法院提交了下列证据：

1、商标局于2003年1月27日作出的编号为“2002撤00350”的《关于收缴第（略）号的通知》，其内容为：“浙江省台州市工某行政管理局：根据《商标法》第四十四条第四项规定和我局《2002》商标撤字第X号文，台州金来克服装有限公司在我局注册的第（略）号‘金来克’商标已被撤销。请你局按照《商标法实施条例》第三十九条规定，收缴第（略）号《商标注册证》，并将该证交回我局”；

2、2010年11月26日台州市工某行政管理局路桥分局出具的《证明》，其内容为：“我局接台州市工某局通知，因台州金来克服装有限公司的第（略）号注册商标被国家工某总局商标局撤销，国家工某总局商标局通知收缴该商标注册证，台州市工某局要求我局代为收缴。2003年4月2日我局通知该公司法定代表人到我局上缴该注册证，该公司法定代表人声称第（略）号注册商标证已失落无法上缴，并在收缴通知上签字”。

上述事实有争议商标与引证商标的商标档案、商标局作出的第X号决定、商标评审委员会作出的第X号决定和第X号裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼期间提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”台州金来克公司在原审庭审结束后提交的两份证据材料，即商标局《关于收缴第（略）号的通知》和台州市工某行政管理局路桥分局出具的《证明》，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，其仅涉及有关行政机关对引证商标的《商标注册证》予以收缴的问题，与争议商标的注册是否违反了《商标法》的相关规定而应予撤销并无直接联系，因此，原审法院对以上两份证据未予认定，并无不当。台州金来克公司关于原审法院对其提交的关键证据未予认定的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”争议商标于2002年3月21日获准注册，2009年4月7日，台州金来克公司对争议商标提出撤销注册申请时，已经超过了上述法律规定的五年期限。

虽然台州金来克公司主张其超出上述法定期限方才提出撤销申请的原因在于其引证商标被商标局以连续三年不使用为由予以撤销且商标注册证也被收缴，而商标评审委员会又未及时作出复审决定，故其引证商标的注册并不必然被恢复。但是，《商标法》第四十九条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。”商标局在第X号决定中向台州金来克公司明确告知了救济途径，台州金来克公司实际上也已依据上述法律规定和告知内容，在法定期限内启动了商标撤销复审程序，因此，尽管商标局作出的第X号决定对引证商标予以撤销，但第X号决定没有发生法律效力，引证商标始终是有效的注册商标。台州金来克公司的上述主张以及其针对争议商标提出撤销申请的期限应当从2008年12月30日开始计算的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

现有法律法规并未对商标评审委员会的审查时限作出明确规定，因此，虽然商标评审委员会对引证商标的审查时间较长，但并不违反法律规定，且该事实与本案争议商标是否应当予以撤销亦无必然联系，故台州金来克公司关于商标评审委员会历经五年零八个月才作出恢复引证商标的决定，法律后果应当由商标评审委员会承担的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。台州金来克公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由台州金来克服装有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员钟鸣

二○一一年四月二十八日

书记员王某慧