上诉人（一审被告）：韦某。
委托代理人：潘生靖，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南宁市金泰美商贸有限公司。
委托代理人：林某。
一审被告：黄某。
一审被告：邓某。
一审被告：黎某某。
上诉人韦某因与被上诉人南宁市金泰美商贸有限公司（以下简称金泰美公司）、一审被告黄某、邓某、黎某某买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人韦某的委托代理人潘生靖，被上诉人金泰美公司的委托代理人林某到庭参加诉讼。一审被告黄某、邓某、黎某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年9月23日，韦某以广西南宁市影帝娱乐有限公司（以下简称影帝公司）代表人的名义与金泰美公司签订购销合同，约定影帝公司向金泰美公司购销啤酒，双方对购销啤酒的产品名称、规某、价款、货物交接、结款方式以及双方其他权利义务进行了约定。其中合同第二条“销量与支持力度”约定：金泰美公司给予影帝公司全某赞助费8万元，在开业前兑现；金泰美公司给予影帝公司开业赠酒青岛金装100件作为活动费用；金泰美公司给予影帝公司借用冰柜二台等。黄某、邓某、黎某某于同日在该合同上分别签字确认。同年9月25日影帝公司以进场营销赞助费收取金泰美公司3万元，黄某签字确认，韦某签字见证。同年9月29日，影帝公司又以包场费名义收取5万元，黎某某签字确认。同年10月2日，金泰美公司以赠送形式交影帝公司100件青岛红金装啤酒，韦某签字确认，同日影帝公司向金泰美公司购买各类啤酒共计90件，价款合计10420元。2009年10月29日，韦某又以影帝公司代表人的名义作为乙方与作为甲方的金泰美公司签订购销合同（黄某、邓某、黎某某也分别在该合同上签名），约定影帝公司向金泰美公司购销啤酒，双方对购销啤酒的产品名称、规某、价款、货物交接、结款方式以及双方其他权利义务进行了约定。其中合同第二条“销量与支持力度”约定：影帝公司如能每年购买金泰美公司的青岛啤酒达到6000箱，且每月不低于400箱及连续3个月不低于1500箱，金泰美公司给予购销啤酒定金8万元，开业前支付；金泰美公司给予影帝公司开业赠酒青岛金装100箱作为消费宣传、活动及消费体验；金泰美公司给予影帝公司借用冰柜二台（仅用于冰冻金泰美公司提供的啤酒）等。第四条结款方式约定从2009年11月份起每10天结账，现金支付。合同第六条“乙方的承诺”第5项约定：“乙方在2009年元月30日前从甲方购进青岛啤酒产品未达到1500件，甲方可以终止合同，结清货款。乙方将甲方购销定金及支持开业活动费用（折合人民币壹拾万元），在7天内全某退回甲方，其中价值壹拾万元包括人民币80000元，青岛金装啤酒100件及冰柜两台。”第七条第4项约定：“乙方如不完成进货量而根据本合同约定退购销定金及开业支持活动费用给甲方的，应在七日内退还，否则，每逾期一天，按5‰支付逾期违约金给甲方。”合同有效期为2009年11月1日至2010年11月30日。该合同订立后，2009年11月8日，影帝公司向金泰美公司购买啤酒30件，价款2940元。2009年12月21日，影帝公司退回金泰美公司部分啤酒，退货金额5388.72元，尚欠款7971.28元。同日，还退回赠酒青岛金装啤酒16件零1支，退赠酒金额1572.08元，按第二份合同约定青岛金装啤酒规某为330mlｘ24,每件98元，则赠酒总金额为9800元。另在合同中约定金泰美公司借给韦某、黄某、邓某、黎某某使用的两台冰柜，金泰美公司主张已交付，并于诉讼中提交收据（№（略））一张，载明“今收到施乐华冷柜SC-x元及SD/C-x元”，收据上盖南宁市双浦商贸有限公司公章，韦某、黄某、邓某、黎某某辩称未收到前述冰柜。2010年3月1日，金泰美公司要求影帝公司给付货款7971.28元，赠品价款8227.92元及退回开业活动费10万元，因影帝公司拒绝，金泰美公司遂诉请判令：韦某、黄某、邓某、黎某某支付金泰美公司货款7971.28元；韦某、黄某、邓某、黎某某退回金泰美公司赞助费、包场费等支持开业活动费10万元；韦某、黄某、邓某、黎某某支付金泰美公司违约金4万元（以10万元为基数，从2010年2月8日按每日5‰暂计至今，直至付清之日止）；由韦某、黄某、邓某、黎某某承担诉讼费。
另查明，2009年9月8日，韦某、黄某、邓某、黎某某签订投资合作协议，约定在南宁市X路广西电影制片厂三号综合楼第二层合伙筹建“影帝娱乐城”，人均出资20万元，最终以实际为准。“影帝娱乐城”装修完成后，未进行工商登记即开业经营。2009年11月19日，韦某、黄某、邓某、黎某某又订立“影帝餐饮娱乐城”KTV经营承包合同，决定将“影帝餐饮娱乐城”KTV交由韦某承包，期限为两年。截止2010年3月30日，影帝公司未办理工商登记。
一审法院经审理认为：金泰美公司与韦某、黄某、邓某、黎某某订立的购销合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规某禁止性规某、强制性规某，为合法有效合同，双方应严格履行。金泰美公司与韦某、黄某、邓某、黎某某于2009年9月23日签订一份购销合同，于2009年10月29日又签订一份购销合同，两份合同均为韦某、黄某、邓某、黎某某向金泰美公司购销啤酒，合同中产品名称、规某、价款、货物交接、结款方式以及双方的其他权利义务基本一致，金泰美公司主张后一份合同是对前一份合同的补充和完善，第二份合同签订后，第一份合同自然终止，结合本案实际，予以采信。
金泰美公司主张在2009年10月29日签订的购销合同中第六条“乙方的承诺”第5项“乙方在2009年元月30日前……”为笔误，真实的意思应是“乙方在2010年元月30日前……”。由于合同是2009年10月29日签订的，如在合同中约定合同成立前一方的义务或承诺，根据一般的交易习惯和经验法则，并从本合同的内容及订立合同的目的分析既不符合交易习惯也不符合常理，因此对金泰美公司的这一主张，予以采信。
关于金泰美公司要求韦某、黄某、邓某、黎某某共同承担民事责任问题。2009年9月8日韦某、黄某、邓某、黎某某签订投资合作协议约定共同投资合伙成立影帝公司，以影帝公司的名义从事经营活动，但在与金泰美公司两次签订购销合同时，影帝公司均未取得相关营业证照，不具有独立法人资格，因此，可认定韦某、黄某、邓某、黎某某以影帝公司名义对外从事经营活动是合伙行为，对所产生的后果承担共同民事责任。黄某、邓某、黎某某以“影帝餐饮娱乐城”KTV已由韦某承包经营，应由其个人承担责任的抗辩理由，不予采信。因其内部的承包（约定）不能对抗法律关于合伙人对外债务承担连带清偿责任的规某。故四合伙人应对本案债务承担连带清偿责任。四合伙人以影帝公司的名义与金泰美公司签订购销合同后，累计向金泰美公司购买啤酒120件，价款13360元，已支付5388.72元，尚欠款7971.28元，金泰美公司要求四合伙人支付货款7971.28元的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，予以支持。
关于金泰美公司是否已交付约定借给四合伙人使用的两台冰柜的问题。金泰美公司主张已交付，但在其提交的证据即№（略）收据显示，收到冰柜的是南宁市双浦商贸有限公司而不是四合伙人或影帝公司，金泰美公司亦未能举证证明南宁市双浦商贸有限公司与四合伙人之间就收取该冰柜的委托或指定关系，因此，对金泰美公司的上述主张事由不予采信。
关于四合伙人是否收取赞助款10万元，应否退回的问题。金泰美公司按2009年9月23日的合同约定给付四合伙人赞助费8万元、开业赠酒青岛金装100件，四合伙人已经收取，但冰柜金泰美公司未移交四合伙人。2009年10月29日，金泰美公司、四合伙人再次签订购销合同，约定金泰美公司给付四合伙人购销定金8万元和开业赠酒及出借冰柜。但金泰美公司实际未再另行支付款项和赠送啤酒，也未出借冰柜，而该合同第六条“乙方的承诺”第5项却约定：“乙方在2010年元月30日前从甲方购进青岛啤酒产品未达到1500件，甲方可以终止合同，结清货款。乙方将甲方购销定金及支持开业活动费用（折合人民币壹拾万元），在7天内全某退回甲方，其中价值壹拾万元包括人民币捌万元，青岛金装啤酒100件及冰柜两台”。该条款的约定结合前述事实，足以认定，双方订立第二份合同时，第一份合同项下金泰美公司给予四合伙人的赞助费8万元及赠送的啤酒，双方已经作为第二份合同项下金泰美公司应付给四合伙人的购销定金及赠送的啤酒，由此可认定金泰美公司已基本履行了第二份合同约定的给付购销定金及赠送的啤酒的义务。四合伙人关于金泰美公司未交付购销定金的抗辩不予采信。四合伙人收取该费用及赠酒后，其义务是每月购进金泰美公司啤酒400件，连续三个月不低于1500件，如购货未达该数量，则已收取的金泰美公司的费用和赠酒要返还。然第二份合同订立后，四合伙人仅在2009年11月8日购进金泰美公司啤酒30件，远未达到合同约定的数量。故金泰美公司要求四合伙人退还已收取的费用的诉讼请求，予以支持。然具体数额，可依所查明的事实确定。如前所述，金泰美公司所诉请的10万元中，有现金8万元，赠酒青岛金装啤酒100件和借用2台冰柜。则8万元现金，四合伙人应予全某退还；赠酒青岛金装啤酒100件，四合伙人已退回金泰美公司16件零1支，计金额1572.08元。该已退回的赠酒不应再补偿金泰美公司，其余四合伙人已消费的赠酒83件零23支，计价款8227.92元，已不能原物返还，四合伙人应按该价款补偿金泰美公司；至于约定借用的2台冰柜因金泰美公司未移交四合伙人，则不存在返还或折款补偿的问题。
关于违约金问题。由于四合伙人违约，金泰美公司要求其支付违约金的诉讼请求，予以支持，而金泰美公司主张按所欠款的每日5‰计付违约金，四合伙人认为过高，金泰美公司未能提供证据证实其因四合伙人违约所造成的损失达到该数额，故依法调整为按同期银行计收逾期贷款利息的标准计付违约金。计算时间，金泰美公司要求从2010年2月8日起计，然金泰美公司是在2010年3月1日要求四合伙人结算付款，则从该日起计为宜。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规某，判决：一、韦某、黄某、邓某、黎某某支付金泰美公司啤酒货款7971.28元；二、韦某、黄某、邓某、黎某某返还金泰美公司开业费用8万元；三、韦某、黄某、邓某、黎某某补偿金泰美公司赠酒款8227.92元；四、韦某、黄某、邓某、黎某某支付金泰美公司违约金（以88227.92元为基数，从2010年3月1日起按中国人民银行规某的同期贷款利率上浮50%，计算至本案生效判决规某的履行期限最后一日止）；五、韦某、黄某、邓某、黎某某对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费3259元，财产保全某1260元，合计4519元，由韦某、黄某、邓某、黎某某共同负担3282.37元，由金泰美公司负担1236.63元。
上诉人韦某不服一审判决，上诉称：双方于2009年10月29日签订《购销合同》，该合同取代了同年9月23日双方签订的第一份《购销合同》，第一份合同自然失去效力。双方在合同中约定甲方给予乙方购销青岛啤酒定金8万元，但实际支付时双方约定该定金是进场包场费，这是南宁市娱乐行业约定俗成的习惯。双方协商时，金泰美公司要求将该进场包场费改为5万元，乙方四合伙人认为太少，于是双方达成协议进场包场费为5万元（即合同文本中记载的定金），但甲方金泰美公司必须另外支付3万元赞助费及赠送100件啤酒给乙方。金泰美公司在一审诉讼中提交的证据2“收据”清楚表明了这个事实。金泰美公司要求退还定金8万元违反了双方的约定，进场包场定金5万元可以返还，但另外的3万元及100件啤酒为赠与性质，不应返还。请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，改判韦某、黄某、邓某、黎某某返还金泰美公司开业费用5万元及不用补偿金泰美公司赠酒款8227.92元。
被上诉人金泰美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，韦某上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告黄某、邓某、黎某某未陈述意见。
双方当事人在二审诉讼中未提交新证据。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：2009年9月23日双方签订的《购销合同》约定合同有效期为2009年10月1日至2010年10月1日。
本案当事人争议的焦点是：影帝公司收取金泰美公司涉讼3万元及100件啤酒是否属于赠与，应否退还金泰美公司
本院认为：金泰美公司与影帝公司订立的购销合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规某制性规某，为合法有效合同，双方应严格履行。韦某、黄某、邓某、黎某某合伙共同投资影帝公司，而影帝公司至今未办理工商登记注册，不具独立法人资格，也不具有民事诉讼主体资格，故韦某以影帝公司名义与金泰美公司签订买卖合同，其民事责任依法应由影帝公司合伙人韦某、黄某、邓某、黎某某共同承担。关于影帝公司收取金泰美公司涉讼3万元及100件啤酒是否属于赠与及应否退还金泰美公司的问题，2009年9月23日双方签订的《购销合同》约定金泰美公司给予影帝公司全某赞助费8万元，在开业前兑现，同时约定金泰美公司在影帝公司开业时赠送100件青岛金装啤酒作为活动费用，随后影帝公司于同年9月25日以进场营销赞助费名义收取了金泰美公司3万元，于9月29日以包场费名义收取金泰美公司5万元，于10月2日以赠送形式收取金泰美公司青岛红金装啤酒100件，但双方又于2009年10月29日签订一份《购销合同》，其中合同第二条约定：1、影帝公司如能每年购买金泰美公司的青岛啤酒达到6000箱，且每月不低于400箱及连续3个月不低于1500箱，金泰美公司给予购销啤酒定金8万元，开业前支付；2、金泰美公司给予影帝公司开业赠酒青岛金装100箱作为消费宣传、活动及消费体验。第六条第5点约定：影帝公司在2010年元月30日前从金泰美公司购进青岛啤酒产品未达到1500件的，金泰美公司可以终止合同，结清货款；影帝公司将金泰美公司购销定金及支持开业活动费用折合10万元，包括人民币8万元，青岛金装啤酒100件及冰柜两台，在7天内全某退回。可见，2009年10月29日的《购销合同》已就2009年9月23日《购销合同》中的8万元赞助费作了性质改变，即该8万元不再属于赠与，同时对100件青岛金装啤酒的赠与也作了附条件，因影帝公司未按合同所附条件买卖，一审判决韦某、黄某、邓某、黎某某依约返还金泰美公司涉讼8万元费用及补偿金泰美公司赠酒款8227.92元并无不妥。韦某上诉认为涉讼的8万元中有3万元及100件啤酒属于赠与性质，因无事实依据，本院不予采信。综上所述，韦某的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规某，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2006元（韦某已预交），由上诉人韦某负担。
本判决为终审判决。
审判长曾晓东
代理审判员黄某章
代理审判员马宇清
二○一一年十二月二十日
书记员韦某江
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
