广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民五终字第X号

上诉人(原审被告、原审反诉原告)：谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：肖文聪，广东丰源律师事务所高明分所律师。

委托代理人：朱考义，广东丰源律师事务所高明分所律师。

被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：钟某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系南海沙头南北源印刷物资经营部的股东。

被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。

委托代理人：陈伟成，广东金山石律师事务所律师。

上诉人谭某某因商铺租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：两原告于2003年5月10日以钟某的名义与被告签订了一份《铺位租赁合同》，合同约定：被告将位于佛山市南海区X镇沙龙中线公路水南加油站旁的铺位，首层面积约480平方米交给原告使用，每月租金4200元，期限从2003年5月10日起至2008年5月10日止。同时，合约还约定租金应于每月5日前支付，超期上交租金每日罚滞纳金3％，超过十日作乙方中途违约，甲方有权收回铺位并没收乙方合同按金。合同签订后，被告依约将铺位交给两原告使用，两原告亦依约给付被告5000元合同按金及交纳租金。合同履行中，被告曾要求缩短租赁时间，但遭原告拒绝。2003年12月底，被告将讼争铺位一楼的九个后窗中的八个封闭，原告以被告封窗为由，于2004年1起拒绝交纳铺租。2004年2月12日，被告以原告不交租金为由将铺位卷闸门强行上锁不准原告经营。原告起诉后，被告于2004年2月25日通知原告回来经营铺位，并将锁打开，但原告不愿接受铺位。

原审判决认为：原、被告双方签订的《铺位租赁合约》，符合平等自愿、协商一致的原则，双方当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效的合同，双方当事人应当严格遵守。被告在2003年12月底擅自将讼争铺位一楼的八个窗户封闭，是单方改变出租屋的行为，且对原告的使用造成一定的影响，原告拒交租金并要求恢复原状合理，被告以原告迟交租金系违约为由请求解除合同，没有法律依据，不予支持。被告所辩封闭后窗是与原告协商一致的结果，由于其不能举出合法有效的证据证明其封闭窗户曾与原告协商一致，而封闭窗户时原告已将封窗事事实拍照，被告认为原告同意将讼争铺位一楼九个窗户中的八个封闭于情于理不合，故对被告的辩解不予采信。被告于2004年2月12日将铺位卷闸门强行上锁，致使原告不法继续经营，对所租赁的铺位由于上锁而无法正常使用，原告不支付被告上锁封铺后的租金的请求依法有据，予以支持。被告的上锁封铺的行为是单方的违约行为，被告应对该行为给原告所造成的损失承担赔偿责任，原告主张被告赔偿因被告违约造成的损失的请求依法有据，予以支持。但原告主张其每日损失参照南海沙头南北源印刷物资经营部2003年12月至2004年3月期间每日收入及每日支出之和计算没有法律依据，不予支持。其损失应参照该期间每日收入与每日支出之差计算。按照原告自己提供的南海沙头南北源印刷物资经营部2003年12月至2004年3月支付费用情况，由于2003年11月只有销售收入情况，2004年3月只有支出情况，故原告的损失应参照2003年12月到2004年2月三个月的日平均收入计算。三个月的销售收入共（略）.9元，应支付的税收、工资、租金等款共（略）.16元，两者之差为6445.74元，按91日计算，则每日损失70.83元，损失应当以被告锁铺位期间计，而封后窗的行为虽对铺位使用有一定影响，但并不足以导致无法经营，故2月26日起的损失应当由原告自行承担。另，原告在庭审中变更诉讼请求，将诉讼请求的第三项变更为：判令被告赔偿原告因被告违约造成的经济损失从2004年2月12日至实际支付日止按每日1082.89元计算，因原告变更的诉讼请求实际是将原诉讼请求明确，且没有超出原请求，故予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百一十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决：一、被告谭某某应继续履行其与原告钟某于2003年5月10日签订的《铺位出租合同》；二、被告谭某某应于本判决发生法律效力之日起十日内将所出租的位于佛山市南海区X镇X路水南段的南海沙头南北源印刷物资经营部铺位封闭的后窗恢复原状；三、被告谭某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告钟某、邓某某从2004年2月12日起至2004年2月25日止的经济损失991。62元；四、原告钟某、邓某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告谭某某2004年1月1日起至2004年2月11日的租金5793元；五、驳回原告的其它诉讼请求；六、驳回被告的其它反诉请求。本案本诉受理费410元(原告已预交)，由原告负担360元，由被告负担50元；本案反诉费520元(被告已预交)，由原告负担242元，由被告负担278元。诉讼费在履行判决时一并结算，法院不另收退。

上诉人谭某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决查明上诉人在2003年12月将铺位窗户封闭与事实不符。上诉人是在2004年1月中旬才将铺位后窗封闭，但原审判决却查明上诉人在2003年12月封闭铺位后窗。本案中被上诉人陈述其行使后履行抗辩权而拒交租金，因此其应该举证封窗时间在其应租金前，但被上诉人在原审中并未履行此一举证责任，原审法院也只是采纳被上诉人单方陈述而不听信上诉人的陈述，予以直接认定封窗时间在2003年12月，由于此一事实认定的错误，导致本案的处理结果对上诉人极为不利，恳请二审法院对此事实予以查明。二、被上诉人无权行使后履行抗辩权拒交租金，其拖欠租金属重大违约行为，应据上诉人一审反诉请求解除双方租赁合同。二、被上诉人无权行使后履行抗辩权拒交租金，其拖欠租金属重大违约行为，应据上诉人一审反诉请求解除双方租赁合同。1、2004年1月5日，被上诉人就应支付2004年1月份租金，但其却以上诉人2004年1月中旬封闭窗户此一在后的不适当履行行为进行抗辩，明显属不当行使；2、作为后履行抗辩权行使的条件中，对价性是基本条件之一，上诉人封窗行为尽管是不适当履行合同，但此行为并不属于根本性的违约直接导致双方合同不能继续履行，被上诉人尽可以通过协商甚至诉讼的方式排除障碍，但其直接拒付租金的行为是完全不履行合同义务，因此上诉人与被上诉人的行为不能体现出对价性，由于被上诉人的根本违约，上诉人依合同约定有权请求解除合同。3、后履行抗辩在行使上具有时间性，即权利人在行使该权利时就应提出。在本案中被上诉人除在起诉状中提及此一权利外，其在合同履行中根本没有对上诉人表明其拖欠租金的行为是在行使其后履行抗辩以权。被上诉人至迟应当在接到上诉人口头通知、书面通知、电报通知后至上诉人锁铺前行使后履行抗辩权或诉至法院要求上诉人排除障碍，继续履行合同，被上诉人在上诉人锁铺后才行使“先履行抗辩权”是怠于行使权利的行为，同时亦改变了该权利的性质，对扩大的损失无权主张赔偿。三、上诉人一审反诉的租金请求应给予支持。除上诉人封闭铺位至电报通知被上诉人铺位门锁已打开并通知其回来接受铺位期间，被上诉人均有条件使用上诉人出租的铺位并且实际上也处于其占用期间，对此被上诉人无疑应当支付租金。原审判决不保护上诉人自封闭铺位之后的租金显属不当，因为2004年4月6日上诉人已明确电报通知被上诉人回来按受铺位及财务，即使被上诉人拒绝接收，造成租金损失的扩大，此也应完全归责于上诉人的怠慢。即使由于后窗封闭对被上诉人的使用造成影响，也有可能降低了租用价值，但被上诉人并无对此提出异议。如依公平原则，可以委托评估机构对窗户封闭后的租金价值进行评估，据实保护上诉人的租金损失。据此，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令解除上诉人与被上诉人之间的租赁合同；3、判令被上诉人向上诉人支付2004年2月25日后至实际使用日止的租金。

二审期间，上诉人谭某某提供了佛山市南海区公安局沙头派出所于2004年7月5日出具的证明一份，证明上诉人封闭后窗的时间是2004年1月8日。在审理过程中，上诉人申请撤回该份证据，该证明不作为本案二审新证据使用。

被上诉人答辩称：一、谭某某封窗的事实发生在2003年12月30日上午，是在被上诉人拒交租金之前，谭某某企图将事实发生的时间向后移至被上诉人拒交租金之后是以达到推卸违约责任。对该事实发生的时间，一审法院已查明并已确认，谭某某及其代理人亦已承认不讳，在二审阶段却否认事实发生的时间其目的在于推卸责任。二、答辩人由始至终没有提及“后履行抗辩权”，而是主张“先履行抗辩权”，上诉人反复说“后履行抗辩权”分明在曲解法理，影响法庭审判。三、上诉人强行封铺后，虽然有通知被上诉人回去经营，但其行为已经构成严重违约，已经对被上诉人造成巨大的影响，而这一切都是上诉人的严重违约行为所引起的，一切后果应由上诉人承担。况且该铺位被封窗后，已经有缺陷，在该缺陷消除前，被上诉人不接受合同标的物合理合法。因此一审判决不保护上诉人封铺后的租金并无不妥。综上，上诉人的上诉无理，应予驳回。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《铺位租赁合约》是有效合同，具有法律约束力。双方应按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，上诉人在未经得被上诉人同意的情况下，擅自将讼争铺位一楼的九个后窗中的八个封闭，是单方改变出租屋的行为，对被上诉人使用该租屋造成严重的影响，其行为构成违约，被上诉人在上诉人恢复原状前拒交租金理由充分。上诉人上诉认为被上诉人拒交租金在前，其封闭窗户在后，被上诉人的行为首先构成违约的问题，上诉人于二审期间曾提交证明一份，以证实其封窗行为于被上诉人拒交租金之后，后上诉人申请撤回该份证据，该证明不作为二审新证据使用，换言之，上诉人对原审判决认定的封窗时间无异议。故上诉人上诉认为被上诉人先行违约依据不足，据此请求解除合同无理，本院不予支持。对于上诉人请求被上诉人支付租金至租屋实际返还之日止一节，因本案讼争的租赁合同没有被解除，该合同仍在履行中，上诉人上诉所请求的部分租金属可期待利益，上诉人可在该租金实际产生后再另案主张权利。现原审判决被上诉人支付2004年1月1日起至封铺前的租金正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费930元，由上诉人谭某某负担。

本判决为终审判决。

审判长吴建兴

审判员林义学

代理审判员仇文华

二00四年九月二十七日

书记员林程