南宁市X区人民法院

民事判决书

（2011）青民二初字第X号

原告：王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：李志成，百色市X区法律事务所法律服务工作者。

被告：广西××房地产开发有限责任公司，住所地：南宁市X区××路X号。

法定代表人：陆××。

委托代理人：陈某宇，广西创想律师事务所律师。

被告：中国××企业有限公司，住所地：深圳市X区××路××号。

法定代表人：李××，董事长。

委托代理人：岳××，该公司职员。

委托代理人：柴××，该公司职员。

被告：中国××企业有限公司广西分公司（原中国××企业有限公司第九建筑工程公司），住所地，南宁市X区××大道××号。

法定代表人：朱××。

委托代理人：柴××，该公司职员。

委托代理人：陈××，该公司职员。

第三人：蔡××，男，汉族，X年X月X日出生，住四川省资中县X村。

委托代理人：陈××。

原告王某与被告广西××房地产开发有限责任公司、中国××企业有限公司、中国××企业有限公司广西分公司（以下简称广西分公司）、第三人蔡××代位权纠纷一案，本院于2011年5月17日立案受理后，依法组成合某庭，于2011年8月9日公开开庭进行了审理。原告王某及其委托代理人李志成、被告××房地产开发公司委托代理人陈某宇、被告中国××企业有限公司委托代理人岳××、被告广西分公司委托代理人陈××和第三人委托代理人陈××均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：被告××房地产公司将位于百色市××大道附近的“百色××工程”发包给被告广西分公司，广西分公司承包此工程后，于2009年6月18日与第三人蔡××签订《合某承建广西百色××工程协议书》，约定双方合某承建此工程。蔡××因承建工程急需资金周某而向原告借款，原告于2009年间先后多次借款给第三人，借款额总计145万元人民币。由于被告××房地产开发公司、广西分公司一直未支付第三人的工程款，第三人也没有积极主张其债权，致使第三人未能偿还原告的借款。

原告认某，其与第三人之间的借款合某关系是双方的真实意思表示，是合某有效的，第三人应该依约履行偿还借款的义务，但第三人怠于行使其对××房地产开发公司和广西分公司的债权而损害了原告的利益，为此特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、三被告代第三人连带向原告偿还借款本金145万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年9月13日起至判决时止）；2、被告承担本案的全某诉讼费用。

被告××房地产开发公司答辩称：1、原告起诉时要求三被告承担连带责任，未将蔡××列为被告，缺乏主债务人，第三人诉讼地位错误；2、原告行使的代位权，我方与蔡××没有债权债务关系，原告向我方主张权利没有依据；3、如果原告认某我方应当承担责任，需要广西分公司对我方存在债权，且该债权已到期，原告应当对此进行举证；4、工程没有结算，债权债务没有形成，无法形成代位权。

被告中国××企业有限公司、广西分公司答辩称:第三人蔡××是否将涉案借款用于广西百色××项目建设，与答辩人无关，乃是其个人债务；即便涉案款用于广西百色××项目建设，但这只是其为履行《合某承建广西百色××工程协议书》而应尽的单方义务，其自筹资金与我方无关，且蔡××也声明：“凡以其个人名义与社会个人或机构的借款、贷款均属其本人行为，与中国××企业有限公司无任何关系，一切责任均由其本人承担”。答辩人并未拖欠蔡××任何债务，相反答辩人帮蔡××垫付了大量工程费用，蔡××尚拖欠答辩人数百万债务：1、第三人与我方于2008年6月18日签订的《合某承建广西百色××工程协议书》约定，本合某协议双方签章或并在第三人交纳的200万元到达我方财务账后生效，百色××工程开工至今，第三人从未支付过工程前期200万元和后期的300万元工程垫付费用到我方账上，因此该协议至今仍未生效；2、××工程自2008年11月5日到2010年8月30日止，经我方相关部门统计，第三人蔡××施工完成的工程量约1360万元左右（待建设单位工程结算后确定准确金额），扣除答辩人支付的人工费及相关费用后，第三人尚欠答辩人280万元左右。

第三人蔡××答辩称：第三人对王某的145万元的主张没有异议，主要因为××房地产公司及中国××企业有限公司广西分公司未按期支付工程款，关于利息，由法院判决。

原告为证明其主张在举证期限内向本院提交如下证据：1、协议书，证明蔡××与被告广西分公司存在合某承建工程，蔡××对××房地产开发公司及广西分公司存在债权；2、借条，证明蔡××向原告借款的事实；3、委托书，证明蔡××同意原告代位行使其在被告处的债权。

被告××房地产开发公司和被告中国××企业有限公司没有提交证据。

被告广西分公司在答辩期内提交的证据：1、蔡××声明，证明蔡××的借款与中国××企业有限公司无关；2、调查取证通知书，证明蔡××涉嫌诈骗被公安机关立案调查；3、（2010）百中民一初字第××号民事判决书，证明法院已判决认某答辩人无需对蔡××的债务承担连带责任；4、（2011）桂民一终字第××号民事判决书，证明法院已判决认某答辩人无需对蔡××的债务承担连带责任；5、（2011）青民二初字××号判决书，证明蔡××的借款并非全某用于我方工程项目。

三被告对原告提交的证据1，认某协议书是无效的，因为是整体转包。仅凭合某也不能证明债权的存在，合某没有广西××房地产开发公司盖章，不能证明广西××房地产开发公司欠工程款的事实；对证据2的真实性、合某、关联性无法确认，因与我方无关且原告没有提交证据证明其已向第三人主张债权；对证据3认某此委托书的受托人不明确且此委托不合某。

第三人蔡××对原告提交的证据1、2、3的真实性无异议。

原告对广西分公司提交的证据1蔡××声明的真实性存在异议，认某不是原件；对证据2的真实性无异议；对证据3、4、5的真实性无异议。

广西××房地产开发公司对广西分公司提交的证据4，认某有证据4可知，蔡××与广西分公司之间是否存在债权的事实尚未确认，故原告向我方主张代位权没有依据。

第三人蔡××对广西分公司提交的证据的真实性无异议，但认某与本案没有关联性。

经审查，本院认某，第三人蔡××对原告提交的证据的真实性无异议，本院予以确认。第三人蔡××对广西分公司提交的证据的真实性无异议，本院予以确认。原告对广西分公司提交的证据1蔡××声明的真实性存在异议，认某不是原件，但蔡××没有异议，本院对其真实性予以确认。

上述证据与本案的关联性，将在本院认某阶段加以论述。

综合某案证据，本院确认某下法律事实：2008年8月11日，发包人：广西××房地产公司（甲方）与承包人：中国××企业有限公司（乙方）签订了《百色××工程建设工程施工合某》约定：房地产公司将百色××工程建筑面积共计113298.83承包给中国××企业有限公司施工建设。合某价款为1.5亿元。合某还约定：工程承包范围、合某工期、双方的权利义务、质量与检验方式、价款与支付、工程变更、竣工于结算等内容。该合某签订后，中国××企业有限公司于2009年6月18日，以中国××企业有限公司第九建筑工程公司（变更后名称为中国××企业有限公司广西分公司）（甲方）与蔡××（乙方）签订《合某承建广西百色××工程协议书》约定：一、甲方同意乙方担任该工程施工、管理成本责任人，按照百色××工程项目施工总承包合某和结算总价的92%作为乙方责任成本，乙方按照责任成本负责以下施工、管理成本费用支出；二、乙方作为施工成本责任自负盈亏，承担责任成本亏损责任；在责任成本总额基础上产生的利润全某归乙方所有；……十、本工程建设工程施工合某签订后乙方向甲方支付500万元的材料款等费用的支付保证金，该保证金用以甲方代乙方支付本工程的材料款等费用。但工程应收工程款能满足正常施工需要时，甲方分批将该保证金退还给乙方，保证金的支付方式为受到施工图和建设方发出的进场通知书后两天内支付200万元，土方工程开挖后五天内支付300万元；十二、本合某协议双方签章后并在乙方交纳的200万元到达甲方财务账后生效。合某签订后，蔡××没有将保证金500万元支付给第九建筑工程公司。蔡××在签订协议后开始进场组织施工，从2008年11月5日至2010年8月30日，蔡××约完成了工程量价款为1360万元。但蔡××与第九建筑工程公司没有就已完成工程进行结算，至今尚无法确定双方之间的债权债务的数额。2009年9月1日，第九建筑工程公司与蔡××、颜××又签订一份协议书约定：一、颜××参与蔡××成为广西百色××工程项目管理成本的负责人之一，颜××、蔡××共同成为本工程项目的施工管理成本负责人，共同履行第九建筑工程公司与蔡××签订的《合某承建广西百色××工程协议书》。二、经三方协商，除天地合某（三）之外的工程项目由颜××、蔡××共同组织施工管理，蔡××占60%的股份，颜××占40%的股份。

在施工期间至2009年9月13日止，蔡××向王某借款共计（略）元人民币。因蔡××无法归还原告王某借款，原告遂提起诉讼，请求判如所请。

本院认某：一、2008年8月11日，发包人广西××房地产公司（甲方）与承包人中国××企业有限公司（乙方）签订了《百色××工程建设工程施工合某》，此合某是双方当事人的真实意思表示且未违反法律的强制性规定，为有效合某。依据合某：“第一部分协议书，三、合某工期：（一）一期工程暂定为2008年6月18日。开工日期以发包人技术主管和监理公司总监理工程师签发的开始施工第一栋开工令时间为准；竣工日期：暂定为2009年4月28日（以有关各方签署的竣工验收书上验收日期为准）”；“第二部分通用条款：32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告会28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认某；32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”，本案中，原告并未提供有关此工程已竣工验收的证据，所以××房地产有限公司与中国××企业有限公司之间的债权债务是否到期不能确定；二、中国××企业有限公司第九建筑工程分公司（甲方）与蔡××（乙方）签订《合某承建广西百色××工程协议书》约定：一、甲方同意乙方担任该工程施工、管理成本责任人，按照百色××工程项目施工总承包合某和结算总价的92%作为乙方责任成本，乙方按照责任成本负责以下施工、管理成本费用支出，二、乙方作为施工成本责任自负盈亏，承担责任成本亏损责任；在责任成本总额基础上产生的利润全某归乙方所有。从合某内容可知，此合某是双方共筹资金共建广西百色××工程的合某，而非将此工程进行分包，内容未违反法律的强制性规定，应为有效的协议，但此协议只能证明蔡××与中国××企业有限公司之间的内部的合某关系即内部的权利义务的划分并不能证明其对××房产公司、中国××企业有限公司、中国××企业有限公司广西分公司享有明确的到期债权；三、至2009年9月13日止，蔡××向王某借款共计（略）元人民币，至今未还，原告要求代位行使蔡××对广西××房产公司、中国××企业有限公司、中国××企业有限公司广西分公司的债权，由于蔡××与中国××企业有限公司广西分公司并未就双方合某建设广西百色××工程的权利义务进行结算，不能确定双方是否存在债权债务以及债权债务的数额。根据《合某法解释（一）》第十一条的规定：债权人依照合某法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，应当符合某列条件：（一）债权人对债务人的债权合某；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由于原告未能提供债务人蔡××对三被告有明确的到期债权，因此，原告的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合某法解释（一）》第十一条之规定，判决如下：

驳回原告王某的诉讼请求。

本案案件受理费17850元，由原告王某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费17850元（收款单位：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处，账号：（略）），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判长李康

人民陪审员潘平方

人民陪审员陈某

二○一一年十一月八日

本件与原件核对无异

书记员黄宗琦