原公诉机关南宁市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某。

南宁市X区人民法院审理南宁市X区人民检察院指控原审被告人黄某犯盗窃罪一案，于二0一二年三月十三日作出（2012）兴刑初字第X号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员蔡娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2011年9月15日9时许，被告人黄某伙同“小K”（另案处理）于南宁市X路凤凰宾馆网吧内，由被告人黄某以掉钱到地上的方式吸引正在上网的被害人陈××的注意力，“小K”趁机盗走被害人陈××放在电脑前的手机，被当场抓获。经评估鉴定被盗手机价值人民币2403元。

原审认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、价格鉴定结论书、扣押及发还物品清单、现场辨认笔录及指认照片、户籍证明、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。

原审法院认为：被告人黄某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄某犯盗窃罪成立。被告人黄某在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，是累犯，应从重处罚。被告人黄某归案后认罪态度较好，且被盗手机已退还给被害人，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月；并处罚金人民币2000元。

上诉人黄某认为，其在犯罪中作用较轻，应当以从犯处罚；如实供述罪行，主动协助公安机关追回手机给被害人，挽回了损失。要求二审法院予以从轻处罚。

南宁市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确、量刑适当。上诉人与同案人分工配合才能完成盗窃行为，其辩称不是主犯的意见不能成立。其他量刑情节一审法院已经充分考虑。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定的事实和证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）黄某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人黄某在有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人黄某归案后如实供述罪行，依法从轻处罚；被盗手机已退还给被害人，酌情予以从轻处罚。上诉人提出其系从犯的上诉意见，经查，本案上诉人与同案人共同作案,两人分工合作，密切配合，共同完成,作用相当。在同案人尚未归案的情况下，上诉人认为其是受到同案人的指使的意见,只有上诉人的供述,并没有其他证据证实,本院对上诉人提出的该意见不予采纳。案件中的退赃情节，原审判决在量刑时已作充分考虑。上诉人盗窃未成年人的财物，根据量刑规范化的规定，犯罪对象为未成年的应该增加刑罚量，原审法院未以此对上诉人量刑，属量刑不当。南宁市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。上诉人要求改判的上诉理由及辩解，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，虽有量刑不当，但依照上诉不加刑的原则，不能加重上诉人的刑罚，故予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李星林

代理审判员丘毅

代理审判员钟锋

二○一二年五月十四日

书记员谢乃功