抗诉机关(原公诉机关)桂林市人民检察院。

原审被告人李某乙，男，X年X月X日出生于（略），壮族，高某文化，无业，住（略）。2002年8月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2002年8月25日被取保候审。2003年1月28日因涉嫌犯窝藏罪被刑事拘留，2003年2月11日被逮捕。桂林市中级人民法院于2007年12月29日判决宣告无罪。

辩护人倪某某，同盛吉成律师事务所律师。

原审被告人邓某丙，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，全州县冷冻厂退休干部，住（略）。因涉嫌犯窝藏罪于2002年12月19日被刑事拘留，2003年1月1日被逮捕。桂林市中级人民法院于2004年6月24日对其取保候审，2007年12月29日判决宣告无罪。

辩护人王某某，众新律师事务所律师。

桂林市中级人民法院审理桂林市人民检察院指控原审被告人李某乙犯贪污罪、原审被告人邓某丙犯转移、窝藏赃物罪一案，于2007年12月29日作出（2005）桂市刑初字第X号刑事判决。桂林市人民检察院提出抗诉，广西壮族自治区人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区人民检察院代理检察员农玉平、廖海群出庭履行职务，原审被告人李某乙、邓某丙及辩护人倪某某、王某某，证人黄某壬到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：

1993年6月15日，桂林地区物资发展公司正式成立，注册资金100万元，经济性质为全民所有制企业单位，黄某兰(李某乙之妻)任副经理，主持工作。1995年3月桂林地区物资发展公司更名为桂林地区物资发展总公司(以下简称“发展总公司”)，1998年6月发展总公司开始改制，1998年8月改制完成。改制后更名为“桂林依兰发展集团有限公司”，企业类型为自然人出资有限责任公司。

1993年—1999年，发展总公司向银行和某他单位大量融资，在上海、苏州等地进行期货经营。发展总公司在经营期货期间，收入部分有x.09万元没有纳入公司财物管理，支出部分有x.11万元未纳入公司财物管理，在企业改制中，该部分资产被故意隐匿未纳入评估范围。其中1994-1998年，发展总公司在中国国际期货经纪有限公司(以下简称中期公司)入金x.96万元经营期货，其中有x.66万元未纳入公司财物管理；出金x.75万元，其中有x.22万元未纳入公司财物管理。另查明，在中期公司，发展总公司是由黄某兰和某展总公司的职工莫某某、邓某丁等人通过发展总公司的1030#、宏远公司的1065#、方正公司的1077#、及1041#账户进行期货交易的，在此期间，黄某兰让发展总公司的财务人员和某某，将李某乙在发展总公司的集资款20万元随发展总公司的公款转入中期公司，并在公司记帐。

此外，1996年-1999年，发展总公司的资金还在受发展总公司控制和某用的宏远公司x#账户，发展总公司上海办x#账户，方正公司x账户，方正公司3032账户、宏远公司3034账户、兰宇公司x#账户、x账户、x#账户、安徽证券5843#账户这几个账户中经营、周转，上述各账户之间有资金往来，且与中期公司之间也有直接或间接的资金往来，其主要来源于发展总公司经营期货期的资金。

1997年至1999年被告人李某乙与黄某兰用上述账户中的款项在上海购买商品房52套的情况如下：

1998年9月16日，被告人李某乙与上海金马房地产有限公司签订了《上海市外销商品房出售合同》，购买了该公司位于上海市荣华东道8弄X-X号“罗马花园”X幢X号、X号两套商品房，从1997年4月至1998年11月共付房款464.9万元给金马房地产公司，其中由发展总公司的职工邓某丁、叶家骏、莫某某从方正公司x账户付购房款454.4万元，从鸿昌公司x账户付房款10.5万元。1998年12月1日，被告人李某乙将罗马花园X幢X、X号房的产权登记在自己名下。

1997年7月30日，发展总公司的职工莫某某以方正公司的名义与仲盛房地产(上海)有限公司签署《认购书》，认购仲盛房地产公司在上海市X路X号投资开发的“名都城”4#B-403等18套商品房；1997年11月19日，发展总公司的职工邓某丁以方正公司的名义与仲盛房地产公司签署了6份《认购书》认购“名都城”18#x号房等6套商品房，双方约定了认购24套商品房首期付款的数额及期限。此后，为了能办理按揭贷款，被告人李某乙以其本人及其亲属黄某壬、黄某辛、邓某戊、朋友施小刚的名义与仲盛房产公司签订购房合同购买上述商品房中的21套(39-303、39-304、39-403、43-801、43-901、9-1101、9-1301、9-1305、9-1302、9-1303、16-1403、16-1405、16-1402、16-1406、9-902、9-903、9-904、9-905、9-906、9-1306、16-1404)，其中6套于1998年6月-1999年9月登记在被告人李某乙名下；1999年2月-9月登记在黄某辛、邓某戊、黄某壬名下各4套，2001年1月登记在施小刚名下3套。从1997年7月16日至1998年4月7日，邓某戊、邓某丁、莫某某从方正公司x账户支付上述商品房的首期购房款1041.31万元；1998年6月到1999年9月，以黄某辛、邓某戊、李某乙等人的名义从鸿昌公司x账户付房款69.45万元，从鸿昌公司x账户中付房款32.14万元，从宏远公司的x账户中付房款24.55万元，以上共向仲盛房地产公司购买“名都城”商品房21套，支付购房款共计1167.45万元。

1999年4月26日，被告人李某乙与上海芙蓉房地产开发有限公司签订《上海市内销商品房预售合同》共29份，购买该公司在上海市X路X弄投资开发的“湖南大厦”1604、1605、1801、1804、1805、1802、1803、1902、1903、1806、1901、1904、1905、1906、1002、2003、2102、2103、2001、2004、2005、2006、2101、2104、2105、2106、2203、2204、2205共29套商品房，全部登记在被告人李某乙名下。1998年6月至1999年4月，被告人李某乙与黄某兰从宏远公司x账户付购房款229万元，从方正公司x账户付购房款120万元，从田林证券x账户付购房款60万元，鸿昌公司x账户付购房款350万元，从鸿昌公司x账户付购房款500万元，从兰宇公司x账户付购房款115万元，以上共支付芙蓉房地产公司购房款1374万元。

被告人李某乙购买“名都城”、“罗马花园”后，将其中大部分房产出租牟利。2001年9月10日，被告人李某乙用所收到的租金12.9万元，以上海金鑫仪器仪表有限公司的名义在上海润新汽车销售有限公司购买了一辆灰色东南x轻型客车(车牌号码x)，2002年6月14日将该车过户到上海鸿昌咨询服务有限公司名下。案发后，检察机关已将该车扣押。

被告人李某乙于2000年3月19日与施小刚的哥哥施小烈签订了“湖南大厦”29套房产的转让协议，后施小烈又分别与施小刚、高某某签订了21套、8套房产的转让协议。2001年11月1日、12月1日被告人邓某丙与高某某、施小刚签订委托书，由邓某丙全权管理二人名下的29套房产。此后，被告人邓某丙将管理的16套房产出售，得款658万余元。2001年1月18日被告人邓某丙与施小刚签订《委托书》，以施小刚的代理人的名义，管理“名都城”施小刚名下的9-906、9-1306(1506)、16-1404(1604)三套房产，并先后将其中两套房产转卖他人，获取人民币107.0125万元、美元19.8万元。

2001年11月到2002年10月间，被告人邓某丙用转卖“湖南大厦”、“名都城”的房款91.8124万元，以施小刚的名义购买了上海“东苑美墅”X栋X、X号房、X栋X、102、301、X号房。

1998年5月至2000年6月间，被告人邓某丙掌管邓某戊、李某乙以邓某丙名义开设或邓某丙自己开设的银行存折中的资金1096.38万元，并从中支取169.16万元个人使用。

认定上述事实的证据有：

一、二被告人及黄某兰的身份证明

1、桂林市公安局叠彩派出所证明证实被告人李某乙的身份情况，其与黄某兰是夫妻关系。

2、邓某丙身份证明证实被告人邓某丙的身份情况，其与黄某兰是母女关系。

3、桂林地区物资局文件证实，于1993年5月25日任命黄某兰为桂林地区物资发展公司副经理（主持工作）。

4、桂林地委组织部干部任免职呈报表证实，1994年12月26日原桂林地区物资局任命黄某兰为桂林地区物资总公司总经理。1996年4月9日原桂林地区X组织部任命黄某兰为桂林地区行署物资局副局长、党组成员，1997年10月14日任命黄某兰为桂林依兰发展集团公司总经理（副处）。

二、桂林地区物资发展总公司性质证明

1、桂林市工商行政管理局《核准登记注册通知书》证实1993年6月15日核准桂林地区物资发展公司登记注册，企事业经济性质为全民所有制，法定代表人为黄某兰，注册资金为100万元。

2、桂林地区物资发展公司《企业法人营业执照》证实该公司性质为全民所有制企业。

3、《企业申请变更登记注册书》、桂林地区物资发展总公司《企业法人营业执照》证实，1995年3月9日桂林地区物资发展公司更名为桂林地区物资发展总公司企业性质为全民所有制企业。

4、《企业申请变更登记注册书》、桂林依兰发展集团公司《企业法人营业执照》证实1997年9月15日桂林地区物资发展总公司更名为桂林依兰发展集团公司，企业性质为全民所有制企业。

6、桂林依兰发展有限公司工商档案资料证实，该公司为自然人出资，注册资本为263万元，2000年12月13日被吊销营业执照。

三、被告人李某乙购房、购车的书证

1、购罗马花园房产的购房合同、购房发票、产权证，证实从x账户支付购房款454.4万元、从x账户支付购房款10.5万元，共计464.9万元购买罗马花园1501、1502二套房产。

2、购名都城21套房产的认购书、上海市房地产转让、登记书、商品房出售合同、借款、抵押合同、产权证、购房发票、仲盛房地产公司收据、付款凭证、记帐凭证、进帐单等付款书证，证实从x账户支付购房款1041.31万元，从x账户支付购房款24.55万元，从x账户支付购房款64.45万元，从x账户支付购房款32.14万元，共计1162.45万元购买名都城房产，登记在李某乙名下6套、登记在黄某壬、黄某辛、邓某戊名下各4套，登记在施小刚名下3套。

3、购湖南大厦29套房产的购房合同、购房付款凭证，证实被告人李某乙从x账户支付购房款229万元，从x账户支付购房款120万元，从x账户支付购房款60万元，从x账户支付购房款350万元，从x账户支付购房款500万元，从x账户支付购房款115万元，共计支付购房款1374万元购买了湖南大厦的29套商品房。

4、购汽车书证证实了被告人李某乙购买汽车的事实。

四、认定被告人李某乙用于购房的3000.35万元款项的来源的证据

1、改制时桂林独秀审计师事务所《资产评估报告》及原桂林地区行政公署国有资产管理局关于依兰发展集团公司《产权界定及转让通知书》证实1998年8月5日依兰发展集团公司国有资产为x.56元。在该次评估中，依兰公司隐瞒了在中期期货所获得利润，及在上海所购房产。

2、(2003)X号司法会计鉴定结论、中期公司提供的发展总公司在中期公司上海分公司和某期公司上海分公司苏州部的入金和某金凭证，证实发展总公司收入有x.09万元未纳入公司财务管理的资金，支出有x.11万元未纳入公司财务管理。发展总公司从1993年-1999年向银行贷款x.14万元，还有6449万元未还，融资借款x.98万元，还有371.3万元未还，期货利润收入x.02万元，其中收到货币资金6335万元，通过帐上往来并形成帐外循环的资金x.02万元。在中期经营期货，帐内入金6387.2万元，帐内出金4652.53万元；帐外入金x.66万元，帐外出金x.22万元；帐内帐外合计入金x.96万元，出金x.75万元。发展总公司在中期公司进行期货经营的资金投入x.86万元，黄某兰、莫某某、邓某丁等人在中期公司经营期货的账户有发展总公司的1030#账户、宏远公司1065#账户、方正公司1077#账户及1041#账户。

3、发展总公司与苏外贸签订的12份借款合同及发展总公司与苏外贸的预付帐款明细帐，证实发展总公司将银行承兑汇票3.4亿多元抵押给苏外贸变现经营期货的事实。

4、(2003)X号司法会计鉴定结论，方正公司的x#账户、宏远公司的x#账户、鸿昌公司的x#、x#账户、田林证券的x#账户、兰宇公司的x#账户及方正公司3032#账户、宏远公司3034#账户、安徽证券5843#账户的设立资料、银行凭证资料及与发展总公司相关单位的帐目、证明材料、款项往来凭证、方正公司、宏远公司、兰宇公司的登记、验资、营业执照等资料，证实x#、x#、x#、x#、x#、x#账户、方正公司3032#账户、宏远公司3034#账户、安徽证券5843#账户均是发展总公司控制使用的账户，不仅各账户之间有资金往来，而且与中期公司之间也有直接或间接的资金往来，其主要来源于发展总公司经营期货期的资金。

5、司法会计鉴定结论，证实从方正公司x#、宏远公司x#、兰宇公司x#、田林证券x#、鸿昌公司x#、x#共付房款3051.51万元，与起诉的3000.35万元相差51.6万元，原因是有四笔款项在房地产公司没有查到相印的收款凭证，所以公诉机关没有按3051.51万元起诉认定。

6、证人和某某（原桂林地区物资发展总公司财务总监）证实，公司在上海等地做期货没有将财务资料拿回公司财务进行审核和某理，期货资金没有纳入到改制前的资产评估范围内。李某乙是1995年1月1日写的领条，3月31日才拿到公司财务作帐，公司作帐减少李某乙的集资款20万，这是黄某兰交待办的，由黄某兰从苏州方面的资金支付给李某乙，李某乙在苏州是否领了20万她不清楚。

7、证人石勇（原桂林地区物资发展总公司职工）证实，其与黄某兰等人从1994年到1998年在上海为发展总公司经营期货。

8、证人李某己证实其没有在桂林方正商贸有限责任公司投入股金。

9、证人蒋某庚证实，在方正公司其本人没有入股金，亦未帮其他人入过股金。

8、证人韦某某证实，方正公司开办的资金都是李某乙提供的。公司成立以后，没有做成一笔生意，都是李某乙在使用公司的账户和某动资金。

10、证人季某某证实，成立宏远公司及与发展总公司签订的《合作投协议》将宏远公司的账户供给发展总公司使用。

11、证人胡某某证实，苏州外贸物资总公司与桂林地区物资发展总公司合作融资做期货，双方均盈利。

12、证人黄某辛、黄某壬的证言及被告人李某乙的供述，证实房子是李某乙和某艳兰买的，为了办房子按揭贷款才将部分房产落在黄某壬、黄某辛、邓某戊名下。

13、证人唐汛（仲盛房地产公司的经理）证实，购买名都城24套房子，都是以莫某某及桂林方正商贸公司的名义，付了30%的首期款。莫某某预定18套，桂林方正公司预定6套。后来是李某乙来办理这24套房子产权等手续。

14、证人朱某证实，莫某某和某正公司在名都城预订了24套房产，且已交付首期。

15、证人钟某某证实，1997年夏天，黄某兰、莫某某到仲盛房产公司洽谈买房的事，以桂林地区物资发展总公司的本票进来30万元的“诚意金”。在1998年初以后，来办理有关手续和某房款的是李某乙和某某戊。

16、证人张勇（上海中期期货经纪有限公司风险总监）证实，李某乙在中期苏州营业部开过户，客户代码他记不清了。李某乙与中期公司签订的1041#账户开户协议资料，其真实性无法确定。1041#客户保证金入出情况明细表不是由其提供，亦未有公司的印章，不能确定由公司提供。

17、证人张某某证实，中期公司上海分公司与李某乙签订的国内期货业务委托代理协议书上，授权签字一栏“张某某”是我的签名，但我对李某乙没有印象。这份协议的真实性不好确定。

18、证人曹漫（上海中期期货经纪公司财务部经理）证实，97年4月2日，中期1041#账户出金3077.73万元的证明是其所写，仅证实1041#账户的客观存在。

19、中期公司的调款申请、银行签发本票申请书、中期2091账户出金单、5张本票、x账户银行进帐单，证实中期公司上海分公司苏州部的1041#账户，于1997年4月2日至3日出金3077.73万元到方正公司的x账户。

20、桂市检技会补鉴(2007)X号司法补充鉴定结论，证实1041#该账户在现有资料中无入金记录，1997年4月2日出金3077.x万元，转入方正公司账户。在现有资料中，没有上述1031#账户、1065#账户、1077#账户、1041#账户四个账户之间的资金往来记录。

21、发展总公司职工集资情况汇总表、财务人员和某某的证言、(2003)X号文检鉴定书、(2003)X号补充鉴定结论、李某乙写的领条、物资发展公司退李某乙20万集资款的作帐凭证，证实发展总公司的会计资料反映，1994年李某乙在发展总公司有集资款20万，1995年1月1日李某乙写领条一张“今领到发展总公司人民币20万退集资款，请将此款转苏州期货部”，发展总公司在3月份以此领条为原始凭证作了退回李某乙集资款的帐务处理，未见该公司支付李某乙现金20万的付款凭证，也未见苏州期货部收到此款的银行资料，可见李某乙的20万集资款随发展总公司的公款一起转入中期公司苏州经营部。

22、文检鉴定书证实，被告人李某乙提供的1041#开户资料(复印件)中的李某乙签名、莫某某签名不是李某乙所写，均为莫某某所写。

23、上海中期公司2001.10.23出具的《关于协助桂林市中院调查的情况说明》，证实桂林地区发展总公司、方正公司、宏远公司、李某乙均是上海中期苏州营业部的客户，且这四个客户在1999年之前已撤户。且苏州营业的客户资料丢失，查不到这四个账户开帐资料、交易资料。

24、被告人李某乙的供述，黄某兰在1994年用45万为他在中期公司开设1041#账户，1995年黄某兰就安排发展总公司的财会人员作帐，将其20万集资款在总公司销帐，作转入苏州经营部的帐务处理，1041#账户的交易和某金调度是黄某兰负责的，后用部分炒期货的资金在上海投资房地产。

五、被告人邓某丙管理、出售名都城、湖南大厦房产及购买东苑美墅房产的证据及邓某丙从以其本人名义开设的2318#、x#、x#、x#账户亲自支取现金169.16万元的证据：

(1)被告人李某乙将29套房转让给施小烈的转让书、施小烈将21套转让给施小刚的转让书、施小烈将8套转让给高某某的转让书、施小刚委托邓某丙管理名都城、湖南大厦房产的委托书和某证书、高某某委托邓某丙管理湖南大厦房产的委托书和某证书、房屋买卖合同、公证书、邓某丙收房款收据、购买东苑美墅的房屋预售合同、交款凭证，证实了被告人邓某丙于2001年接受了施小刚、高某某的委托管理名都城、湖南大厦的房产，并于2001.8-2002.12期间，共出售了其管理的18套房产，2001.11-2002.10用售房款以施小刚、蒋某癸名义购房的事实。

(2)证人高某某的证言，证实房产从施小烈的名下转到他的名下是邓某丙带他去办理的手续，实际上房子不是他的。

(3)证人李某(芙蓉房地产公司的经理)，证实2000年3月，被告人李某乙将29套房子转让给了施小烈。2001.9施小烈将8套房子转让给了高某某，转21套给施小刚，29房的贷款按揭手续是被告人邓某丙经办的。

(4)证人黄某壬证言，证实被告人邓某丙对她讲过湖南大夏的房子过户到施小刚的名下，实际上房子还是黄某兰和某某乙的。

(5)证人尹旭、李某生(东苑置业公司的工作人员)的证言，证实被告人邓某丙在东苑大千美墅以施小刚的名义购4套房和某蒋某癸名义购2套房的事实。

(6)证人蒋某癸证言，证实2002年3月，她是帮邓某丙管理“湖南大厦”有关事宜，主要是帮邓某丙收租金、看房，租房协议由邓某丙保管。邓某丙在东苑大千美墅帮施小刚购买了几套房，有2套是以她的名义购买的。

（7）证人邓某丁、黄某某证言，证实了被告人李某乙将湖南大厦转给施小刚是为了避免法院查封。

(8)、证人(购房人)陈娣、顾惠娣、顾永华、俞春妹、刘伟忠、黄某民、童雷、马惠君、陈韵珊、李某京等购房人的证言，证实从被告人邓某丙处购买房产的事实。

(9)被告人李某乙的供述，他将房产转到施小刚的名下是为了避免法院查封，转移房产暂时挂在施小刚名下和某施小刚委托邓某丙管理湖南大厦的房产是黄某兰的主意。

(10)被告人邓某丙的供述，证实湖南大厦李某乙名下房产过户给施小刚，到交易所办理相关手续是她去办理的，在房产交易所签署相关手续文件是由她签名的，相关的房产证、过户手续都是她办理的，她问过李某乙、黄某兰买房子的钱是怎样来的，李某乙讲是作期货赚来的，她从黄某兰的电话里得知，黄某兰在美国炒股亏了，所以要把湖南大厦转给施小刚用于抵债，她购买东苑美墅四套房子的钱是从卖掉其管理的部分房产后得款中支出的。

(11)2318#、x#、x#、x#账户的银行资料、被告人邓某丙填写的取款凭证、(2003)X号文检鉴定结论，证实被告人邓某丙从以其本人名义开设的2318#、x#、x#、x#账户亲自支取现金169.16万元。

现有的证据反映，有证据证实李某乙有集资款20万元进入了中期公司。在中期公司，由黄某兰及发展总公司的莫某某、邓某丁等人操纵控制的发展总公司1030#账户、宏远公司1065#账户、方正公司1077#账户及1041#账户中各有多少资金进入，1041#账户中是否有发展总公司的公款进入、是否有李某乙的私款进入，1041#账户是谁的账户均无充分证据予以确定。但本案现有证据证实1041#账户中有3077万元转入方正公司x#账户，而x#账户中的资金又与发展总公司控制使用的x#、x#、x#、x#、x#账户、方正公司3032#账户、宏远公司3034#账户、安徽证券5843#账户有资金往来，因此，没有充分证据确认被告人李某乙从x#、x#、x#、x#、x#、x#账户转出的购房款为公款。公诉机关指控李某乙购房款为公款的证据不足，不予认定。同时，由于公诉机关未能提供黄某兰的供述，仅凭李某乙等人的供述和某言指控被告人李某乙与黄某兰合谋用公款购房，亦属证据不足，不能认定。

另查明，被告人邓某丙的2318#、x#、x#、x#账户银行资料、证人邓某丁的证言，证实邓某丙2318#账户是黄某兰安排邓某丁去开户的，2318#帐中的款项是邓某戊等人以股民取款方式从x#账户取款存入的，邓某丙的x#、x#、x#账户的大部资金来源于x#账户，且现已查明x账户中不能排除有李某乙的私款存在，故认定被告人邓某丙的x#、x#、x#、2318#账户中的款项是公款的证据不足。

原审判决认为，发展总公司是国有企业，黄某兰担任该公司经理期间，由于其财务管理混乱，公司经营期货的大量资金未纳入总公司财务管理，导致由发展总公司控制使用的经营期货的发展总公司1030#账户、宏远公司1065#账户、方正公司1077#账户、1041#账户均无详细的帐目可查，虽然被告人李某乙用于购房的3000.35万元来源于发展总公司控制和某用的账户，但公诉机关未能提供确认被告人李某乙用购房的款项是公款的充分证据，且因黄某兰尚未归案，亦不能确认李某乙与黄某兰合谋贪污公款的事实，因此公诉机关指控被告人李某乙的行为触犯了《中华人民共和某刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第(一)项的规定，构成贪污罪证据不足，不能成立。由于不能认定李某乙用于购房的3000.35万元款项是公款，所以不能认定邓某丙所管理的房产及款项属被告人李某乙犯罪所得的赃物，公诉机关指控被告人邓某丙的行为触犯《中华人民共和某刑法》第三百一十二条，构成窝藏、转移赃物罪亦不能成立。依照《中华人民共和某刑事诉讼法》一百六十二条第（三）项之规定，作出判决：被告人李某乙、邓某丙无罪。

宣判后,桂林市人民检察院抗诉认为,一审判决被告人李某乙、邓某丙无罪，适用法律确有错误。抗诉的主要理由：

一、一审判决认定，没有充分证据确认被告人李某乙从x#、x#、x#、x#、x#、x#账户中转出的购房款是公款，确属适用法律错误。这六个账户是发展总公司控制和某用的账户，被告人李某乙用于购房的资金均从上述发展总公司控制使用的账户中支付，应依法认定被告人李某乙的购房款是发展总公司的公款；被告人邓某丙明知其所管理的房产属被告人李某乙犯罪所得的赃物仍代为管理、收取租金、出售，将出售房产所得资金予以窝藏，且用所收取的租金和某房款以他人名义购买新房产的行为,符合窝藏转移赃物罪的构成要件。

二、一审判决认定，被告人邓某丙的2318#账户是黄某兰安排邓某丁去开户的，2318#账中的款项是邓某戊等人以股民取款方式从x#账户取款存入的，邓某丙的x#账户、x#账户、x#账户的大部资金来源于x#账户，且x账户中不能排除有李某乙的私款存在，故认定被告人邓某丙的x#、x#、x#、2318#账户中的款项是公款的证据不足。一审判决的认定存在违反刑事法律的有关规定，并没有真正贯彻法律规定的原意，确属适用法律错误。

三、一审判决认定公诉机关未能提供黄某兰的供述，指控被告人李某乙与黄某兰合谋用公款购房，属证据不足，亦确属适用法律错误。被告人李某乙与犯罪嫌疑人黄某兰合谋成立方正公司，用于转移发展总公司在上海经营期货的资金,并用发展总公司的资金在上海购买房地产；在办理产权证时，被告人李某乙与黄某兰合谋将房产办在李某乙及黄某兰的亲属的名下；为了规避法院对房产的查封，被告人李某乙、黄某兰、邓某丙与他人互相串通，将所购房产进行虚假转移；召来家庭会议、订立攻守同盟，应对司法机关的查处。虽没有同案犯罪嫌疑人的口供，但其他证据确实充分，可以认定在案的被告人有罪和某以刑罚。

综上所述，本案虽然犯罪嫌疑人黄某兰未归案，没有黄某兰的供述，但本案其它证据足以认定被告人李某乙贪污、邓某丙窝藏、转移赃物的事实，二审法院应依法作出被告人李某乙、邓某丙有罪的判决。

自治区人民检察院支持抗诉认为,桂林市人民检察院的部分抗诉意见正确，应予支持。支持抗诉的主要理由：

一、原审被告人李某乙用于在上海购买“名都城”、“罗马花园”、“湖南大厦”等52套房产的购房款，是发展总公司的公款。

1、一审判决书已经认定李某乙在上海购买“名都城”、“罗马花园”、“湖南大厦”等52套房产的资金直接来源于发展总公司控制使用的方正公司的x银行账户、宏远公司的x银行账户、鸿昌公司的x、x银行账户、兰宇公司的x银行账户和某田林证券开设的x账户。

2、以上六个账户里的资金均是发展总公司的公款。这些账户的资金相互有往来，但都是来源于方正公司的x银行账户和某远公司的x银行账户，也只有这两个银行账户与中期公司苏州营业部直接有资金往来。桂林市中级人民法院（2000）桂市法执字第180-X号民事裁定书已经确认方正公司的x银行账户和某远公司的x银行账户内的资金为发展总公司的财产。发展总公司是全民所有制企业，该公司的财产属于公共财产。

3、李某乙用于购买“名都城”、“罗马花园”、“湖南大厦”等52套房产的资金与从中期公司苏州营业部开户的1041账户转出的3077万元没有关系。方正公司的x银行账户的银行凭证证实，该账户于1997年4月2日从1041账户转入3077万元，但该款于次日就已转出3000万元。而购买以上房产的资金则是陆陆续续从方正公司的x银行账户、宏远公司的x银行账户、鸿昌公司的x、x银行账户、兰宇公司的x银行账户和某田林证券开设的x账户中支付。因此，从1041账户转出的3077万元不是李某乙用于购买“名都城”、“罗马花园”、“湖南大厦”等52套房产的购房款。

二、原审被告人邓某丙名下的x、x、x银行账户和某田林证券开设2318账户中的款项是发展总公司的公款。

现有证据充分证明，原审被告人邓某丙名下的x、x、x银行账户和某田林证券开设2318账户的资金，来源于鸿昌公司的x银行账户和某田林证券开设的x账户。而x银行账户和x账户内的资金是发展总公司的资金。因此，邓某丙名下4个账户的资金是发展总公司的公款。

三、原审被告人李某乙主观上有非法占有的故意，客观上实施了与黄某兰合谋，利用黄某兰担任发展总公司总经理的职务便利，侵吞发展公司的资金购买房产的行为。

虽然本案的涉案人黄某兰没有到案，但是李某乙一直供认，其知道发展总公司在苏州经营期货的资金脱离发展总公司财物监管，为占有发展总公司的资金而与黄某兰合谋成立方正公司作为“自留地”；与黄某兰合谋，提出在上海购买房产，利用黄某兰担任发展总公司总经理的职务便利，指使发展总公司的职员调拨发展总公司的资金购买房产；为避免与发展总公司的债务纠纷，不将购买的房产登记在黄某兰名下；为避免法院查封而转移房产和某开家庭会议，订立攻守同盟等等情形。其供述与证人莫某某、邓某丁、和某某、黄某壬、黄某某人的证言相互佐证，足以认定。

四、原审被告人邓某丙应当知道其管理的房产、名下账户的资金是赃物而窝藏、转移。

虽然原审被告人邓某丙否认其明知其管理的房产、名下账户的资金是赃物。但是其亦供述，桂林市中级人民法院查封“罗马花园”、“名都城”等房产时，已明确告知其这些房产是黄某兰转移大量公款购买的；其供述与原审被告人李某乙供述，以及证人黄某壬、邓某丁、莫某某、高某某等人的证言相互印证，足以证实原审被告人邓某丙应当知道其所管理的房产属原审被告人李某乙犯罪所得的赃物仍主动代为管理、收取租金、出售，将出售房产所得资金予以窝藏，用所收取的租金和某房款以蒋某、施小刚的名义购买新的房产；应当知道其名下账户的资金是李某乙、黄某兰非法占有的发展总公司的公款而支取、使用。

综上认为，现有的到案证据足以证实原审被告人李某乙的行为构成贪污罪；足以证实原审被告人邓某丙的行为构成窝藏、转移赃物罪。请二审依法纠正。

原审被告人李某乙辩称:其以自然人的身份在中期公司苏州营业部开设1041帐户个人炒期货，自1994年底至1997年赢利7000多万元，其用炒期货赢利的一部分3000多万元投资购买房产,其余款投资股票；其与妻子商量投资房产是家庭的正常行为，不是什么合谋,不存在贪污。1997年4月2日从其1041账户转入方正公司x银行账户的3077万元是其个人炒期货产生的利润,次日从方正公司x银行账户转出3000万元并非给其使用，也没有还给其。其行为不构成贪污罪。

原审被告人邓某丙辩称:其代为管理的房产是李某乙个人的合法财产，所掌管的银行存折也是合法财产，不是什么“赃物”，其行为不构成转移、窝藏赃物罪。

李某乙辩护人的辩护意见：

（一）、抗诉的理由不符合逻辑。

1.抗诉意见认为，李某乙的购房款直接来源于发展总公司控制使用的五个帐户。辩护人认为，购房款是从发展公司控制使用的五个帐户转出来的是事实，也没有争议。但问题是，李某乙与发展公司是否产生了债务关系。在1997年4月2日从李某乙1041帐户转了3077万余元到方正公司的x银行帐户，对此抗诉意见书也作了认定。从法律上讲，李某乙与方正公司（其实也就是发展总公司，因为方正公司是发展总公司控制的公司）形成了债权债务关系，只要没有证据证实这3077万余元已经还给了李某乙，那么，它们的债权债务就没有消失。李某乙购房要求发展总公司转房款，从发展总公司控制的帐户中转出的购房款就是偿还李某乙债务的行为。换言之，李某乙购房款是发展总公司的还款。只要购房款没有超出3077万元，就不存在用发展总公司公款购房的问题。

此外，从1041帐户转出的款项不仅进方正公司，而且进了发展总公司其他帐户的有：（1）1995年8月25日，转25万元到桂林地区商贸公司；（2）1996年1月25日，转150万元到灵川县宏远装饰有限公司；（3）1996年11月7日，转500万元进灵川县宏远装饰有限公司；（4）1996年8月16日转1000万元到农行上海交易中心。

2.抗诉意见认为，桂林市中级人民法院（2000）桂市法执字第180-X号民事裁定书已经确认方正公司的x银行帐户和某远公司的x银行帐户内的资金为桂林依兰发展有限公司（原为发展总公司）的财产。发展总公司是全民所有制企业，该公司的财产属于公共财产。辩护人认为：

首先，该裁定没有法律依据，而且严重违法。该裁定是执行程序中由执行庭经过“听证”而作出的裁定。该裁定行使了民事审判职能，严重违法，剥夺了当事人的诉权。执行是对已经发生法律效力的判决书、调解书、裁定书所确定的义务人的财产予以强制执行。方正公司、宏远公司银行帐户的资金是谁的财产如果有争议，也只能经过审判程序来确认，执行程序不具有该职能。且该裁定适用法律根本不存在。

其次，即便方正公司和某远公司银行帐户的资金为发展总公司的财产，而这两个银行帐户里资金又从何而来有证据证实李某乙1041帐户有资金进入方正公司和某远公司的银行帐户；因此，在没有证据否认1041帐户是李某乙的情况下，在没有证据否认1041帐户中的资金是李某乙的情况下，在没有证据否认1041帐户的资金进入了方正公司等公司的情况下，就不能否认李某乙购房款是发展总公司给他的还款。

3.抗诉意见认为，从1041帐户转入方正公司x银行帐户的3077万元于次日就已经转出3000万元；因此，从1041帐户转出得3077万元不是购房款。但转出的3000万元转到什么地方了是转到李某乙帐户中去了吗还给李某乙了吗控方没有提供这方面的证据。相反，证据显示，这3000万元进了中期公司的方正公司1098期货帐户。而1098期货帐户于1997年5月7日、1997年5月8日、1997年5月12日分别出金2000万元、800万元、500万元进方正公司x帐户。

（二）、抗诉意见认为，原审被告人李某乙主观上有非法占有的故意，客观上实施了与黄某兰合谋，利用黄某兰担任发展总公司总经理的职务便利，侵吞发展公司的资金购买房产的行为。辩护人认为，该指控完全只有空洞的帽子，没有事实根据。李某乙没有非法占有的故意、没有共同贪污的故意。在本案中，李某乙一直认为用于购买上海房产的款项是他个人的财产。他决定买房，是因为自己的1041帐户中产生了上千万的利润，担心做期货风险大，才决定买房。在黄某兰因公司债务纠纷而查封上海房产时，正因为这些房产是他的房产，他才据理力争。在他被刑拘以后的20多次的讯问中，他一直认为购房资金来源于他的1041帐户。

(三)、抗诉的理由是不能成立。李某乙不是发展总公司的职员，他不可能知道发展总公司在苏州经营期货的资金脱离发展总公司财务监管，事实上也不存在脱离的问题；成立方正公司是基于业务需要，把成立公司说成是作为“自留地”没有法律意义；与黄某兰合谋之说，只有空洞的帽子，完全没有事实作为根据，用自己的钱购买房产，与妻子商量怎么就是“合谋”即便夫妻商量是“合谋”，他们谋的是用自己的钱买房，与共同犯罪又有什么关系黄某兰调用了李某乙的1041的资金，李某乙购房需要资金要求黄某兰还款。这是李某乙主张自己的权利，还钱也是发展总公司黄某兰的义务，黄某兰“指使”发展总公司的职员调拨发展总公司的资金购买房产是她履行义务的行为；不将房产登记在黄某兰的名下，一是本来就是李某乙购房，自然登记在李某乙的名下，黄某兰树大招风，家庭财产不登记在她的名下，也符合常理，亦无可厚非；召开家庭会议也没有证据的证实，即使开家庭会，为保卫家庭财产而战斗与犯罪共谋风牛马不相及。

综上，抗诉理由不能成立，恳请二审法院作出公正的判决。

邓某丙辩护人的辩护意见：李某乙行为不构成贪污罪，邓某丙的行为亦不构成转移、窝藏赃物罪；邓某丙没有转移、窝藏赃物的犯罪故意，也没有转移、窝藏赃物的行为，邓某丙的行为不构成犯罪。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

对于自治区人民检察院支持抗诉提出李某乙用于在上海购买“名都城”、“罗马花园”、“湖南大厦”等52套房产的购房款，是发展总公司的公款；李某乙用于购买52套房产的资金与从中期公司苏州营业部开户的1041账户转出的3077万元没有关系,该款于次日就已转出3000万元等的意见。经查：李某乙在上海购买52套房产的购房款为公款或私款是抗、辩双方争议的主要焦点。关于1041账户资金的所有权归属问题，辩方在一审法庭提供了1041账户开户资料复印件、1041账户入金单复印件、1041账户客户保证金入出情况明细表复印件、李某乙向原桂林地区计委借款20万元的银行凭证等证据，证实1041账户为李某乙出资设立的个人账户。一审判决已认定李某乙个人有集资款20万元进入了中期公司；中期公司亦有《情况说明》材料证实：自然人李某乙是中期公司苏州营业部的客户。而自治区人民检察院支持抗诉没有提供证据否定1041账户是李某乙的。根据“疑罪从无”有利于被告人的原则，不排除1041账户资金所有权归属李某乙。1997年4月2日从1041帐户转到发展总公司控制使用的方正公司x银行帐户的3077万余元不排除是李某乙的私款。次日转出3000万元进入了发展总公司在中期公司苏州营业部的2901帐号的期货客户1098代号作为追加买卖期货的入金。从1041账户转入方正公司x银行账户的3077万余元以及转出3000万元都是发展总公司控制的方正公司使用。1041账户与发展总公司控制的方正公司形成了3077万余元的债权债务关系，双方的债权债务可以进行收支结算。现双方的债权债务在没有进行清算的情况下，李某乙从发展总公司控制的多个公司帐号包括方正公司的x银行账户、宏远公司的x银行账户、鸿昌公司的x、x银行账户、兰宇公司的x银行账户和某田林证券开设的x账户中支付用于购买“名都城”、“罗马花园”、“湖南大厦”等52套房产的资金3000.35万元，没有超过从1041账户转入方正公司的x银行账户的3077万余元。认定李某乙购买52套房的款是发展总公司的公款证据不足，故自治区人民检察院支持抗诉的此项意见不能成立。

对于自治区人民检察院支持抗诉提出原审被告人邓某丙名下的x、x、x银行账户和某田林证券开设2318账户中的款项是发展总公司公款的意见。经查：1998年5月至2000年6月间，邓某丙掌管邓某戊、李某乙以邓某丙名义开设或邓某丙自己开设的x、x、x银行存折中的资金1096.38万元，并从中支取169.16万元个人使用。邓某丙名下的x、x、x银行账户的的资金来源于邓某丙名下在田林证券开设2318账户的资金,而邓某丙名下在田林证券开设2318账户的资金又大部分来源于李某乙名下的田林证券x账户资金。李某乙名下的田林证券x账户的资金又来源于与发展总公司控制的方正公司、宏远公司。而方正公司、宏远公司又与1041帐户有资金往来。而李某乙辩称其以自然人的身份在中期公司苏州营业部开设1041帐户个人炒期货，自1994年底至1997年赢利7000多万元，其用其中的一部分3000多万元购买房产,余款亦由黄某兰转入与发展总公司控制的方正公司、宏远公司作为其股票投资等使用。由于x账户中不能排除有李某乙的私款存在，故自治区人民检察院支持抗诉的此项意见不能成立。

对于自治区人民检察院支持抗诉提出原审被告人李某乙主观上有非法占有的故意，客观上实施了与黄某兰合谋，利用黄某兰担任发展总公司总经理的职务便利，侵吞发展公司资金购买房产行为的意见。经查：由于本案认定李某乙购房的资金是公款的证据不足；且黄某兰没有归案，缺乏黄某兰与李某乙共谋的证据，认定李某乙为贪污共犯的证据不足。故自治区人民检察院支持抗诉的此项意见不能成立。

对于自治区人民检察院支持抗诉提出原审被告人邓某丙应当知道其管理的房产、名下账户的资金是赃物而窝藏、转移的意见。经查：因本案认定李某乙购房的资金是公款的证据不足，黄某兰没有归案，缺乏黄某兰与李某乙共谋的证据，认定李某乙为贪污共犯的证据不足，故李某乙的贪污罪名不成立；那么邓某丙将李某乙名下的房产代为管理、收取租金、出售，将出售房产所得资金予以保管，且用所收取的租金和某房款以他人名义购买新房产的事实亦不构成窝藏、转移赃物罪。此外，原审被告人邓某丙名下的账户中不能排除有李某乙的私款存在；邓某丙对保管、支取名下的账户资金，始终没有供述过其明知是公款，其供述是李某乙转来的钱，李某乙告诉她是他做期货生意赚来的。故自治区人民检察院支持抗诉提出的此项意见不能成立。

本院认为，原桂林地区物资发展总公司财务管理混乱，公司经营期货的大量资金未纳入总公司财务管理，由发展总公司控制使用的经营期货的发展总公司1030#账户、宏远公司1065#账户、方正公司1077#账户及相关1041#账户均无详细的帐目可查。虽然原审被告人李某乙用于购房的3000.35万元来源于发展总公司控制和某用的账户，但之前发展总公司控制和某用的账户曾从1041帐户转入资金,数额超过3000万元。鉴于1041#账户是谁的账户，1041#账户中是否有发展总公司的公款进入无充分证据予以认定；原审被告人李某乙不是国家工作人员，不能单独构成贪污罪的主体，原发展总公司经理黄某兰没有到案，亦不能确认原审被告人李某乙与黄某兰合谋贪污公款的事实。故抗诉机关认为原审被告人李某乙的行为已构成贪污罪的意见，不能成立。由于不能认定原审被告人李某乙用于购房的3000.35万元款项是公款，以及原审被告人邓某丙名下的账户中不能排除有李某乙的私款存在，所以不能认定原审被告人邓某丙所管理的房产及款项属原审被告人李某乙犯罪所得的赃物，抗诉机关认为原审被告人邓某丙的行为构成窝藏、转移赃物罪的意见，亦不能成立。原审被告人李某乙、邓某丙及其辩护人提出不构成犯罪的理由和某见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和某刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长周卫平

审判员廖德清

代理审判员梁春松

二Ｏ一Ｏ年四月二十七日

书记员张丽丽