上诉人（原审原告）北京中青友好文化交流中心。

法定代表人王某，总经理。

被上诉人（原审被告）杨某，女，X年X月X日出生。

上诉人北京中青友好文化交流中心（以下简称中青文化中心）因与杨某劳动争议纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中青文化中心之委托代理人，被上诉人杨某及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中青文化中心在一审诉讼中称：杨某2005年到中青文化中心任教，双方之间为非全某制用工关系，订有口头协议。中青文化中心可以随时通知与杨某终止劳动关系，并已于2009年9月份合法解除了劳动关系。现不服北京市X区劳动争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）作出的京海劳仲字[2011]第X号仲裁裁决书（以下简称X号裁决书），诉讼请求：1、中青文化中心无须与杨某补订书面无固定期限劳动合同；2、由杨某承担本案诉讼费。

杨某在一审诉讼中辩称：杨某同意X号裁决书，不同意中青文化中心的诉讼请求。在2008年1月之前，杨某平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时；在2008年1月，杨某平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时。杨某与中青文化中心之间是全某制用工关系。中青文化中心主张双方之间是非全某制用工关系，杨某不予认可。2009年9月后中青文化中心未安排杨某上课，但双方之间的劳动关系存续至今，中青文化中心应当与杨某签订无固定期限劳动合同。

原审法院经审理查明，杨某系中青文化中心教师，双方未签订书面劳动合同。杨某的工资以小时为计酬标准按月支付，每小时30元。杨某正常工作至2009年9月4日，之后双方就劳动关系未作出正式书面处理。

杨某以要求中青文化中心支付未签订劳动合同的二倍工资差额、劳动报酬及签订无固定期限劳动合同为由向海淀仲裁委提出仲裁申请，海淀仲裁委经审理，以X号裁决书裁决中青文化中心与杨某补订书面无固定期限劳动合同，驳回杨某的其他申请请求。中青文化中心不服海淀仲裁委的裁决，诉至原审法院。

上述事实，有京海劳仲字[2011]第X号裁决书、《工作月报统计表》、证人证言等证据材料及本案开庭笔录在案佐证。

原审法院经审理后认定：中青文化中心作为用工主体，应当举证证明杨某的入职时间。杨某自2008年之前即为中青文化中心提供劳动，而中青文化中心仅提供了2008年后杨某的《工作月报统计表》，未提供2008年之前杨某的《工作月报统计表》，故某院认为中青文化中心仅依据2008年后的《工作月报统计表》自行制作的《工作时间统计表》有失偏颇，法院不予采信。中青文化中心另提供证人证言，但证人与中青文化中心存在利害关系，且证人未出庭作证，故某院对其证人证言的真实性亦不予采信。中青文化中心应承担举证不能的不利后果。中青文化中心按月支付杨某的劳动报酬，与非全某制用工的规定不符，故某院对中青文化中心所称其与杨某之间系非全某制用工关系的主张不予采信。2008年2月至2008年12月期间，中青文化中心未与杨某签订书面劳动合同，故某当视为中青文化中心于2008年12月31日已经与杨某签订无固定期限劳动合同。

原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：北京中青友好文化交流中心于本判决生效之日起十日内与杨某补订书面无固定期限劳动合同。

中青文化中心不服一审法院判决，向本院提出上诉，上诉要求：撤销原审法院判决，依法改判支持中青文化中心的诉讼请求，改判中青文化中心与杨某之间无须签订无固定期限劳动合同。上诉理由：一、原审法院认定事实不清，对杨某2008年至2009年9月期间的工作时间认定缺少事实依据。中青文化中心与杨某之间对于劳动时间的确认系根据《工作月报统计表》，原审法院未依据统计表确认杨某的工作时间，就认定双方之间是全某制用工关系，应当签订无固定期限劳动合同，对事实的认定有失偏颇。二、原审法院分配举证责任不当。中青文化中心根据《工作月报统计表》对杨某的工作时间进行了统计，中青文化中心已经向法院举证证明了杨某的工作时间符合非全某制用工的规定，双方之间无须签订无固定期限劳动合同，但是原审法院未采纳该证据，反而由此推论出中青文化中心承担举证不能的后果，判定中青文化中心败诉，显然是分配举证责任不当。三、原审法院适用法律不当。非全某制用工关系的关键是日工作时间与周某作时间，而不是发放工资的周某。原审法院以中青文化中心按月发放工资就认定中青文化中心与杨某之间是全某制用工关系，是对法律的歪曲。

杨某答辩称：同意原审法院判决，不同意中青文化中心的上诉请求。杨某在2008年1月的日工作时间与周某计工作时间均超过了非全某制用工工作时间的规定；中青文化中心系按月发放工资，亦不符合非全某制用工的工资发放周某的规定，杨某与中青文化中心之间不是非全某制用工劳动关系，中青文化中心未与杨某签订书面劳动合同，双方之间应当签订无固定期限劳动合同。

本院经审理查明：杨某与中青文化中心对下述事实无争议。杨某系中青文化中心教师，双方未签订书面劳动合同。杨某的工资以小时为计酬标准，每小时30元。杨某按照中青文化中心安排的工作时间授课，授课后填写《工作月报统计表》，中青文化中心在对《工作月报统计表》审核后给杨某发放工资。杨某的工资支付周某为按月支付。中青文化中心未给杨某缴纳社会保险，杨某档案存放在海淀人才中心。杨某正常工作至2009年9月4日，之后双方未就劳动关系作出正式书面处理。

杨某与中青文化中心的争议焦点为：一、杨某与中青文化中心劳动关系起始时间是2001年还是2005年。二、杨某与中青文化中心之间是否为非全某制用工关系。三、中青文化中心是否应当与杨某签订无固定期限劳动合同。

针对双方的第一个争议焦点，即劳动关系的起始时间一节，中青文化中心向原审法院提交杨某2008年至2009年9月的《工作月报统计表》，以此证实杨某的平均日工作时间不超过4小时，周某作时间累计不超过24小时。对中青文化中心提交的证据的真实性，杨某予以认可，但主张该证据与待证事实之间不存在关联性。杨某向原审法院提交了《薪金收入表》，该《薪金收入表》为2001年至2005年的工资条，以此证实双方之间的劳动关系起始时间是2001年3月。中青文化中心对杨某提交的《薪金收入表》的真实性不予认可，主张未加盖中青文化中心公章，法院不应认定。在二审法院审理本案期间，杨某向法院提交2004年至2009年的缴税凭条，以此证实杨某在2001年即到中青文化中心工作，中青文化中心自2002年即给杨某缴纳税款，但税务机关仅给出示2004年9月至2011年9月的缴税记录。中青文化中心对缴税凭条不予认可，主张从税单形式看，无法证实杨某领取薪酬后应缴纳税款的税额，且亦无法证实杨某的入职时间。

对于双方针对第一个争议焦点提交的证据，本院认证如下：中青文化中心向法院提交的2008年、2009年的《工作月报统计表》，杨某认可该证据的真实性，故某院对该证据的真实性予以确认；但该证据是杨某2008年至2009年9月期间的工作时间统计，并无法证实杨某的最初入职时间，故某其对待证事实不具有证明力，本院对该证据与待证事实之间的关联性不予确认。对于杨某向法院提交的《薪金收入表》，中青文化中心不认可该证据的真实性，因该证据并未加盖中青文化中心的公章，不能证实是中青文化中心给杨某的工资条，也就不能进一步证实杨某的入职时间，故某院对《薪金收入表》的真实性不予采信。杨某在二审期间向本院提交的缴税记录，为2004年9月至2011年9月的缴税记录，中青文化中心对该证据不予认可，称该证据无法证实杨某领取薪酬后应缴税款的税额，因中青文化中心对该证据的辩称与本案无关，且该证据可以直接证实自2004年9月中青文化中心已经为杨某的工资代缴代扣税额，故某院对该证据的真实性与关联性予以认定。

针对双方的第二个争议焦点，即中青文化中心与杨某之间是否为非全某制用工关系。中青文化中心在原审法院审理本案期间，向法院提交了2008年1月至2009年9月的《工作月报统计表》、《工作时间统计表》及中青文化中心教务主任甲的《证人证言》，中青文化中心主张2008年至2009年9月的《工作月报统计表》可以证实杨某日工作时间不超过4小时，周某作时间累计不超过24小时。杨某对中青文化中心提交的《工作月报统计表》的真实性不持异议，但辩称根据《工作月报统计表》的统计，杨某在2008年1月的月工作时间为22天，平均日工作时间超过了4小时，所以无法证实双方之间为非全某制用工关系；杨某对《工作时间统计表》的真实性不予认可，主张其中的《工作时间统计表》未根据《工作月报统计表》进行真实统计，《工作月报统计表》中记载的杨某工作每课时50分钟，中青文化中心却将每课时记载为45分钟，计算的工作时间有误。杨某对甲证人证言的真实性不予认可。杨某向原审法院提交了2005年至2008年的《工作月报统计表》，以此证实杨某的平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时。中青文化中心对杨某提交的2008年之前的《工作月报统计表》不予认可，主张2008年之前杨某的日工作时间及周某作时间与本案无关。

对于双方针对第二个争议焦点提交的证据，本院认证如下：对中青文化中心提交的2008至2009年9月的《工作月报统计表》的真实性杨某予以认可，本院对该证据的真实性予以采信；但根据《工作月报统计表》对杨某工作时间的记录，杨某2008年1月的工作时间共计为106小时，平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时，不能证明中青文化中心主张的杨某日工作时间不超过4小时、周某作时间不超过24小时，双方之间为非全某制用工关系，故某院对该份证据与中青文化中心主张的待证事实之间的关联性不予采信。对于中青文化中心向法院提交的《工作时间统计表》及甲的证言，杨某对上述两份证据的真实性均不予认可，其中中青文化中心自行统计制作的《工作时间统计表》，因与《工作月报统计表》中记载的杨某工作时间无法吻合，故某院对其真实性不予采信；证人甲未到庭作证，故某证言的真实性本院亦不予采信。对于杨某向法院提交的2005年至2008年的《工作月报统计表》，虽中青文化中心辩称该证据与本案待证事实之间不具有关联性，但经本院审查，杨某提交的该证据格式及内容与中青文化中心提交的2008年至2009年9月的《工作月报统计表》一致，且在统计表的办公主管与财务主管审核处均有相关人员签字，故某以认定系杨某2008年1月之前的日工作时间与周某作时间的真实记载，故某院对该证据的真实性及与本案待证事实的关联性予以确认。

针对双方的第三个争议焦点，即中青文化中心是否应当与杨某签订无固定期限劳动合同一节。杨某就此未向法院提交相关证据。中青文化中心向原审法院提交了甲的聘书与甲的书面证言，以甲的证人证言证实杨某多次拒绝上课，甲已经口头告知杨某双方劳动关系解除。杨某对于甲的证人证言不予认可，辩称中青文化中心从未通知其双方劳动关系终止一事。中青文化中心在二审法院审理本案期间，向本院另行提交了证人乙某证言，乙某庭作证证实，其老师的日本朋友要来北京学习中文，让其了解北京国际青年研修学院（以下简称青年研修学院）及该校教师杨某的情况，其打电话给青年研修学院服务台，青年研修学院在电话中答复了关于杨某上课时间的情况；同时，乙某证称其将与青年研修学院服务台的通话进行了录音。杨某对乙某人证言的真实性及与本案的关联性均不予认可，辩称证人偶然打个电话却进行录音，显然属于特意安排，不具有真实性；即使乙某实给青年研修学院打了电话，也无法根据一个电话就确定杨某与青年研修学院之间存在劳动关系。

对于双方针对第三个争议焦点提交的证据，本院认证如下：中青文化中心提交的证人甲的书面证言，因甲与中青文化中心之间存在利害关系，且未经出庭作证，故某证言的真实性本院不予采信；对于证人乙某法院提交的证人证言，因系其在电话中听某人陈述，故某于传来证据，加之对于乙某话的对方当事人身份无法确认，故某该证人证言的真实性本院亦不予采信。

在本院审理本案期间，中青文化中心主张杨某在青年研修学院担任教师，向本院提出申请，要求法院向青年研修学院的丙进行调某，并调某杨某在该校的档案及工资发放情况。经本院与丙取得联系，丙不同意出庭作证。

根据双方提交的上述证据材料，本院查明如下事实：一、中青文化中心自2004年9月即为杨某代缴代扣工资税款。二、杨某于2005年之前即与中青文化中心成立事实劳动关系。三、杨某在2008年1月之前的平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时。四、杨某2008年1月的平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时。

上述事实，有双方当事人陈述、证人证言及相关证据材料在案佐证。

本院认为：非全某制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周某作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全某制用工劳动报酬结算支付周某最长不得超过十五日。

中青文化中心诉讼主张与杨某之间为非全某制用工关系，双方无须签订无固定期限劳动合同；杨某抗辩主张其于2001年即入职中青文化中心，双方之间属全某制用工关系，应当签订无固定期限劳动合同，对此，应当由双方当事人分别就自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供相应的证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，应当由中青文化中心、杨某分别围绕杨某的入职时间、双方之间是否为非全某制用工关系、是否应当签订无固定期限劳动合同三项争议焦点向法院提供相应的证据证明各自主张。

首先，关于杨某与中青文化中心成立事实劳动关系的起始时间一节。在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限等而发生的纠纷，应当由用人单位承担举证责任。因此，应当首先由中青文化中心向法院提交相应的证据予以证明。中青文化中心向法院提交的2008年1月之后的《工作月报统计表》，因该证据对于杨某是2001年入职还是2005年入职一节不具有证明力，故某院在对该证据的真实性予以确认的同时，对于该证据与中青文化中心所主张的事实之间的关联性不予确认；杨某在二审期间向法院提交的纳税证明，可以证实中青文化中心在2004年9月即已为杨某缴纳税款，是双方事实劳动成立时间的证据，可以抗辩中青文化中心所主张的杨某2005年入职的说法。因对于杨某的入职时间，中青文化中心负有举证责任，故某中青文化中心就其主张未提供有效证据，而杨某的证据足以抗辩中青文化中心诉讼主张的情况下，本院采纳杨某的意见，认定杨某的入职时间为2001年。

其次，关于杨某与中青文化中心之间是否为非全某制用工关系一节。因用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，中青文化中心主张与杨某之间的劳动关系为非全某制用工关系，应当由中青文化中心承担举证责任，向法院提交相关的证据证明杨某的平均日工作时间、周某计工作时间均符合非全某制用工关系的法律规定。对此，原审法院所作举证责任的分配符合法律规定。中青文化中心向原审法院提交的《工作月报统计表》中记载，杨某2008年1月的平均日工作时间超过4小时，周某作时间累计超过24小时，故某青文化中心所提交的证据不能证明其所主张的事实；而杨某向法院提交的2008年之前的《工作月报统计表》可以证实杨某2008年之前的平均日工作时间，周某计工作时间均不符合非全某制用工的法律规定。据此，杨某的抗辩主张成立。加之中青文化中心向杨某支付工资的周某为按月支付，违反了非全某制用工关系关于报酬结算支付周某最长不得超过十五日的禁止性规定，从而亦能否定中青文化中心之主张。原审法院适用法律并无不当。综上，本院对于中青文化中心所称其与杨某之间属于非全某制用工关系的诉讼主张不予采信。

再次，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。关于杨某与中青文化中心是否应当签订无固定期限劳动合同一节，则应当由杨某与中青文化中心分别承担举证责任。杨某虽然就此未单独提交相关证据，但杨某在本案诉讼中所提交的双方劳动关系起始时间的证明、平均日工作时间的证明等证据可以形成证据链接，证实双方之间为全某制用工关系，故某2008年1月31日之前，中青文化中心即应当与杨某签订书面劳动合同；而在2008年2月1日至2009年9月中青文化中心未与杨某签订劳动合同的情形下，中青文化中心应当按照法律规定与杨某签订无固定期限的劳动合同。原审法院对此所作认定事实清楚，适用法律正确。中青文化中心上诉主张杨某与其他单位形成劳动关系，其不应与杨某签订无固定期限劳动合同，因中青文化中心向本院所提调某申请，系向证人调某证言，不属于中青文化中心因客观原因无法收集的证据，故某院对中青文化中心的调某申请不予支持；中青文化中心向原审法院及本院提交的证人证言，真实性均未得到法院采信，故某上诉主张缺少证据证明，其要求认定杨某与其他单位之间存在劳动关系的主张，本院不予采纳。加之其所主张的其与杨某之间为非全某制用工关系的主张不能成立，故某上诉主张本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京中青友好文化交流中心负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由北京中青友好文化交流中心负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长王某

代理审判员陈某伟

代理审判员孟瑞

二0一一年九月十六日

书记员宋惠玲