上诉人（原审被告）新疆建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司。住所地：新疆巴州库尔勒塔什店镇。

法定代表人：孙某，总经理

委托代理人：葛某某，该公司职工。

委托代理人：游岱伟，新疆天擎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）焦作华飞电子电器股份有限公司。住所地：焦作市X路X号。

法定代表人：赵某，董事长。

委托代理人：丁云霄，河南达成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）新疆华控自控技术有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市X路X号国际合信大厦X室。

法定代表人：曾某，经理。

上诉人新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司（以下简称联合矿业公司）因与被上诉人焦作华飞电子电器股份有限公司（以下简称华飞电子公司）、新疆华控自控技术有限公司（以下简称华控自控公司）加工承揽合同、代位权纠纷一案，原审原告华飞电子公司于2010年8月13日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令二被告支付所欠其货款67万元，解放区人民法院于2011年8月30日作出（2010）解民初字第X号民事判决。宣判后，联合矿业公司不服原判，于2012年2月14日向本院提出上诉，本院于2012年2月14日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人联合矿业公司委托代理人葛某某、游岱伟，被上诉人华飞电子公司委托代理人丁云霄到庭参加诉讼，被上诉人华控自控公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年7月13日，原告焦作华飞电子电器股份有限公司与第一被告新疆华控自控技术有限公司签订了以提供主斜井胶带传送机电控系统为内容的《工业品买卖合同》，该设备用于第二被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司的煤矿生产。合同签订后，原告按合同约定向第一被告供货并安排技术人员到设备使用方新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司安装调试。2008年8月6日，经双方协商，将原合同涉及的相关设备在规格上进行了变更，签订了《关于塔什店联合矿业公司更换高压变频器补充合同及协议》。协议签订后，原告按照协议内容进行了再次发货，并安排技术人员到第二被告处进行调试。该合同总价款为175万元，被告新疆华控自控技术有限公司陆续向原告支付了货款108万元。就该设备，二被告签订了工矿设备购销合同，由被告新疆华控自控技术有限公司向被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司提供该设备，并技术支持，合同总价款275万元。设备经原告安装调试合格后，被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司向被告新疆华控自控技术有限公司支付了货款198万元，剩余货款77万元没有给付。在此期间，被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司同河南开封得胜锅炉股份有限公司签订了一份锅炉购销合同，并向合同方支付了部分货款，之后在合同履行中发生纠纷，致使合同无法履行，被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司以此理由拒绝再支付被告新疆华控自控技术有限公司设备剩余款77万元。为此，二被告在2009年8月29日协商了一份协议，约定被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司同河南开封得胜锅炉股份有限公司之间的纠纷诉讼解决，诉讼期间欠被告新疆华控自控技术有限公司设备剩余款77万元留存到被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司，暂停支付。待新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司同河南开封得胜锅炉股份有限公司之间的纠纷诉讼解决后再支付（该双方在新疆库尔勒法院提起诉讼，诉讼后双方均撤诉）。由于设备在运行过程中需要售后技术服务，原告在二被告拖欠货款情况下不再向二被告提供技术支持。在停止技术支持后，被告在使用该设备中出现故障，为此，被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司同原告协商签订了技术服务合同，由原告直接向被告提供技术服务，履行原告同新疆华控自控技术有限公司合同中技术服务内容。但是剩余货款67万元二被告均未向原告支付。为此原告诉讼至本院形成纠纷。庭审后本院向原告释明明确承担责任的依据和方式，原告明确表示按照代位权要求被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司承担责任。

原审法院认为，原告焦作华飞电子电器股份有限公司与被告新疆华控自控技术有限公司签订了《工业品买卖合同》，合同约定了规格，技术服务，价款以及支付方式。双方应该按照约定内容履行合同的权利义务。原告按照该协议向被告提供了设备，并安装调试生产，被告有义务及时向原告给付剩余货款。以此合同被告新疆华控自控技术有限公司之间尚欠原告67万元合同款的债务关系明确清晰。关于被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司是否应该承担给付义务的争议焦点，原告焦作华飞电子电器股份有限公司与被告新疆华控自控技术有限公司签订了《工业品买卖合同》，二被告之间也签订有合同。该两份合同标的物就是为被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司生产使用，被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司是该设备实际受益者。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代为行使债务人的债权。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人债权到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中依据二被告之间就欠款履行达成的协议可以看出，第二被告尚欠77万元货款没有向第一被告支付。而第一被告也不向第二被告诉讼或者仲裁主张该权利，而是以此原因拖欠原告债务不偿还。造成原告长期不能收回货款，损害原告利益。因此第一被告在履行期限内不能给付原告货款后，被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司有义务对不能给付的货款承担给付责任。原告要求被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司给付剩余货款67万元的诉讼请求符合代位权的法律规定，对该请求本院予以支持。而被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司辩称自己不是合同的义务人，不该承担履行义务的辩解理由与事实不符，本院不予采信；辩称自己已经给付完第一被告货款的辩解，被告提交的二被告之间达成的协议只能说明第一被告同意所欠货款58.2万元暂留存到第二被告处，并不是被告辩解的第一被告同意抵扣给被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司，该协议已经很明确说明被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司没有将剩余货款支付完毕。因此对该辩解理由本院不予采信。依据本院向原告释明，原告明确表示按照代位权要求被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司承担责任，因此本院依据代位权的法律规定由被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司承担还款责任，被告新疆华控自控技术有限公司不再承担还款责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：1、被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告焦作华飞电子电器股份有限公司货款670000元；2、驳回原告要求被告新疆华控自控技术有限公司承担给付责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10500元，诉讼保全某3350元，由被告新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司承担，暂由原告垫付，执行时由被告给付。

联合矿业公司不服原判，向本院提出上诉，称：原审认定事实不清，判决错误，请求二审依法改判。主要理由是：2006年上诉人矿井进行技术改造，通过招标程序与华控自控公司签订了《工业品买卖合同》及《补充合同》。合同约定：上诉人向其购买胶带输送电控系统，合同价275万元。合同履行后，上诉人先后向华控公司支付货款198万元。另因华控公司与上诉人还有其他买卖合同，在其收到上诉人支付的预付款58.2万元，合同并未履行。因此，经双方协商一致华控公司同意上诉人在给付的货款中留存58.2万元，以冲抵其所收得预付款58.2万元。又因华控公司迟迟不提供货款的税务发票，故尚有18.5万元尾款没有支付。本案是因华控公司欠付华飞电子公司货款而引发的。1、本案从受理、审理到判决是一起典型的地方保护主义，且程序违法的典型案件。上诉人事后了解到，在与华控公司签订《胶带输送机电控系统买卖合同》后，华控公司又以低于百万元的价格与华飞电子公司签订《工业品买卖合同》，购买其生产的胶带输送机电控系统。因华控公司拖欠被上诉人货款67万元迟迟不予给付，华飞电子公司曾某华控公司注册地乌鲁木齐调查，查明华控公司实际上是皮包公司。华飞电子公司为保证收回货款，并获得本地法院的“司法保护”，将华控公司与其签订的《工业品买卖合同》杜撰为加工承揽合同并向一审法院提起诉讼，上诉人对案件性质、管辖提出异议并为此上诉，但均遭驳回。一审开庭审理时，在宣读完当事人的权利义务后，合议庭的另外二名法官即可离开，只有审判长独自审理。一审原告向法庭提供了华控公司与其签订的《工业品买卖合同》和相关证据材料。原告提供的证据材料中，没有任何条款可以证实买卖合同实为加工承揽性质的合同。所谓的实为加工承揽合同只是华飞电子公司向本地一审法院起诉以“保护”本地企业而受理本案的口实。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。故本案无论是被告所在地还是合同履行地，均不在一审法院管辖范围内，首先程序违法又怎能保证此后实体审理的公正性2、一审判决书中将本案案由列为加工承揽合同、代位权纠纷案，该案由与其所认定的事实和判决结果自相矛盾。一审审理过程中，原告和法庭对《工业品买卖合同》如何实为加工承揽性质的合同只字未提。所谓的“加工承揽性质的合同”只是在本案一审的传票和判决书中“实为”体现。至于代位权在一审中更是闻所未闻，毫无疑问这又是一审法院为了“保护”本地企业，在以“实为加工承揽合同”为案由受理本案之后，为歪曲事实判决与华飞电子公司无民事法律关系的上诉人无辜承担给付责任的又一口实。一审判决书第7页第11行：“本院认为，华飞公司与华控自控公司签订了《工业品买卖合同》，合同约定了规格，技术服务，价款以及支付方式，双方应该按照约定内容履行合同的权利义务。原告按照该协议向被告提供了设备。并安装调试生产，被告有义务及时向原告给付剩余货款。以此合同华控自控公司之间尚欠原告67万元合同款的债务关系清晰。”既然一审法院审理认为，华控自控公司与被上诉人的债务关系清晰，但在一审判决书第9页第2行判决如下的第二项却驳回了原告要求华控自控公司承担给付责任的诉讼请求，显然不当。上诉人是国有企业，在生产和经营活动中重合同、守信用，根本不存在拖欠华控公司货款的事实，尚有一点尾款未付，是因为华控公司为逃避纳税，至今拒不提供275万元货款的税务发票所致。3、一审判决适用《合同法》第七十三条以被上诉人行使代位权为由，判决上诉人承担给付货款的责任，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。行使代位权的法定前提条件是债务人怠于行使其到期债权。上诉人与华控公司基于《工业品买卖合同》形成债权债务关系；华控公司与华飞电子公司基于另一《工业品买卖合同》形成债权债务关系。上诉人在与华控公司《胶带输送机电控系统买卖合同》履行过程中，已向华控公司先后支付了198万元的货款。又因上诉人与华控公司在其他买卖合同中，华控公司收到上诉人支付的58.2万元预付款后，因故未实际履行合同。为此，经双方协商一致从上诉人给付华控公司的货款中留存58.2万元，以冲抵其所收到的预付款。双方对互有的欠款进行冲抵，既符合财务制度又合理合法。华控公司拖欠被上诉人的货款应当予以给付，那么，华控公司欠上诉人的货款也应给付。华控公司对上诉人并不存在怠于行使其到期债权的行为和事实。况且，上诉人支付给华控公司的货款已远远超过华飞电子公司货款的总额。真正拖欠货款的是华控公司，造成被上诉人不能收回货款的真正原因在于华控公司的恶意拖欠，与上诉人无任何关系。被上诉人应当对选择业务伙伴的不谨慎而自食其果。一审以华控公司“怠于行使其到期债权”为由，以被上诉人焦作华飞电子电器股份有限公司代为其行使债权，判决与华飞电子公司无民事法律关系、且并不拖欠华控公司货款的上诉人履行应当是华控公司承担的给付责任，如此判决与事实不符，且适用法律错误，其理由不能成立。

华飞电子公司未提供答辩状，当庭口头辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、本案货款应由哪一方给付。

针对第一个争议焦点，联合矿业公司认为，一审程序违法，具体理由同上诉状。

华飞公司认为，一审程序合法。我方起诉时就已明确是加工承揽，并非买卖合同，一审按加工承揽合同受理并审理、判决本案，不存在地方保护主义，管辖权自然在解放区法院。

对该焦点，双方均未提供新的证据。

针对第二个争议焦点，联合矿业公司认为，该货款应由华控自控公司给付。具体意见同上诉状。

华飞电子公司认为，一审按代位权判令联合矿业公司给付该欠款适当。本案上诉人联合矿业公司拖欠华控自控公司货款77万元不予支付，而华控自控公司怠于向联合矿业公司主张权利，华控自控公司并以联合矿业公司未支付其货款为由，拒绝向我方支付剩余欠款，造成我方长期不能收回欠款，损害了我方的利益，鉴于此，当华控自控公司在履行期限内不能给付我方货款，联合矿业公司有义务承担给付责任。

对该焦点，双方均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

根据联合矿业公司上诉请求和庭审查明事实，本院分别评判如下：

一、关于一审程序是否违法问题。联合矿业公司上诉认为本案属于买卖合同纠纷，不属于加工承揽合同纠纷，一审定性错误，因此一审对本案没有管辖权。本院认为，华飞电子公司与华控自控公司之间虽然签订了工业品买卖合同，但该合同约定的内容则是按照双方提出的设计要求而由华飞电子公司定做，该合同的实质要件构成加工承揽合同的基本特征，故解放区人民法院依法驳回联合矿业公司提出的管辖权之异议。其向本院提出上诉后，本院亦驳回了其上诉请求。本案审理中，联合矿业公司仍以相同理由提出管辖异议，且未提供新的证据证实其异议成立，故本院对此不予采纳。

二、关于华飞电子公司的货款应由谁支付问题。一审以代位权判令联合矿业公司向华飞电子公司支付货款67万元，为此，联合矿业公司以一审适用《中华人民共和国合同法》第七十三条错误为由，上诉提出该货款应由买受人华控自控公司给付。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。一审判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，一是根据联合矿业公司拖欠华控自控公司77万元货款长期未予支付的情况下，华控自控公司怠于行使其到期债权，由此给华飞电子公司造成损害；二是根据华控自控公司的债权不是专属于自身的债权，基于以上两个方面，判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，并无不当。故本院对联合矿业公司之上诉主张不予采信。

综上事实与理由，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10500元，由新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长杨柳

审判员雷前华

审判员田亮

二0一二年四月九日

书记员马捷