上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人闫某某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）上海杏灵科技药某股份有限公司，住所地上海市X区X路X弄X号楼X-X层。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人袁真富，上海市协力律师事务所律师。

委托代理人邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。

原审第三人孙某，女，汉族，X年X月X日出生，2006年1月16日死亡。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，并于2011年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人闫某某，被上诉人上海杏灵科技药某股份有限公司（简称杏灵公司）的委托代理人袁真富、邹建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

1999年2月8日，杏灵公司提出第（略）号“杏灵”商标（简称争议商标）注册申请，并于2000年7月7日被核准注册，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、医用饲料添加剂、医用浴剂、医用制剂、药某、针剂、原料药（银杏酮脂）、中药某药、药某、医用营养品、原料药，专用期限至2010年7月6日。

2004年5月13日，孙某以争议商标系药某通用名称，其注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。

2009年12月14日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“杏灵”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标在兽医用制剂、医用饲料添加剂商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。

杏灵公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。依据《中华人民共和国药某管理法》（简称《药某管理法》）第三十二条及第五十条的规定，国务院药某监督管理部门颁布的《中华人民共和国药某》和药某标准为国家药某标准，列入国家药某标准的药某名称为药某通用名称。已作为药某通用名称的，该名称不得作为药某商标使用。根据《新药某正式生产批件》及后附“杏灵颗粒”标准（试行）及其说明书、《国家药某标准（新药某生产转正式标准）颁布件》及后附“杏灵颗粒”国家药某标准及其说明书可以证明“杏灵颗粒”属于中药某品通用名称，但是，根据国家药某监督管理局2002年12月16日批准给杏灵公司的《国家药某标准（新药某生产转正式标准）颁布件》以及该文件后附的“杏灵颗粒”国家药某标准及其说明书所示情况，“杏灵颗粒”正式具有法律确定意义上的中药某品名称的时间是2002年12月16日，且准予实施日期为2003年2月16日，而争议商标的申请注册时间是1999年2月8日，核准注册时间是2000年7月7日，此时“杏灵颗粒”作为杏灵公司申请生产的新药某称并未被收录到药某中，因此争议商标在被核准注册之前，“杏灵颗粒”并未成为药某的通用名称，争议商标不具有《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得予以注册的情形。商标评审委员会依据在后的“杏灵颗粒”中药某品名称事实，判定争议商标注册不当的结论缺乏事实依据，应不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第X号裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院未通知原审第三人的继承人参加诉讼，违反了法定程序。2、争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。2000年4月29日，杏灵颗粒转入正式生产，实施国家药某监督管理局发布的关于杏灵颗粒的试行标准。因此在2000年4月29日杏灵颗粒已经被列入国家药某标准，成为通用名称。

杏灵公司服从原审判决。

经审理查明：1999年2月8日，杏灵公司提出争议商标注册申请，并于2000年7月7日被核准注册，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、医用饲料添加剂、医用浴剂、医用制剂、药某、针剂、原料药（银杏酮脂）、中药某药、药某、医用营养品、原料药，专用期限至2010年7月6日。

2004年5月13日，孙某就争议商标提起撤销申请，理由是：争议商标被用于杏灵公司生产的药某“杏灵颗粒”名称中，而该名称早已被列入1998年1月9日国家药某监督管理局批准的国家药某标准中，属于药某通用名称，依据《药某管理法》的相关规定，药某通用名称不得用于商标注册。因此，不符合《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。

孙某为证明其主张，向商标评审委员会提交了如下证据：1、国家药某监督管理局2000年4月29日批准给杏灵公司的《新药某正式生产批件》，其上载明：新药某称为杏灵颗粒，原试生产批准文号为（98）卫药某字Z-X号，批准日期为1998年1月9日，试产期2年，申请生产单位为杏灵公司，正式生产批准文号为国药某字Z（略），该文件后附“杏灵颗粒”标准（试行）及其说明书。2、国家药某监督管理局2002年12月16日批准给杏灵公司的《国家药某标准（新药某行标准转正式标准）颁布件》，其上载明：药某名称为杏灵颗粒，生产单位为杏灵公司，新药某书编号为（98）卫药某字Z-X号，批准文号为国药某字Z（略），保护期为1998年1月9日至2004年1月8日，实施日期2003年2月16日，该文件后附“杏灵颗粒”国家药某标准及其说明书。

2009年12月14日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：本案争议焦点在于，争议商标是否构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的仅有本商品的通用名称的情形。本案中，在争议商标申请注册日1999年2月8日之前的1998年1月9日，杏灵公司获得国家药某监督管理局批准生产一种名称为“杏灵颗粒”的新药，试产两年，2000年正式投入生产，2002年12月16日该新药某得新药某品正式标准。国家药某监督管理局出具的相关文件表明，杏灵公司自1998年开始生产新药，名称一直为“杏灵颗粒”，该名称作为药某名称被列入国家药某标准。依据中华人民共和国卫生部药某委员会编《中国药某通用名称》一书中的《药某通用名称的命名原则》，“杏灵颗粒”中的“杏灵”是药某名称，颗粒表示该药某剂型。依据《药某管理法》第五十条，“列入国家药某标准的药某名称为药某通用名称。已作为药某通用名称的，该名称不得作为药某商标使用”；第一百零二条，“本法中药某，是指用于预防、治某、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药某、中药某片、中成药、化学原料药某其制剂、抗生素、生化药某、放射性药某、血清、疫苗、血液制品和诊断药某等”的规定，争议商标“杏灵”文字属于《药某管理法》所指的药某通用名称。因此，争议商标指定使用在除兽医用制剂、医用饲料添加剂以外的医用制剂等商品上，构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的仅有本商品的通用名称的标志。争议商标指定使用在兽医用制剂、医用饲料添加剂商品不属于《药某管理法》所指的药某，其指定使用在该商品上，具有区分商品来源的标识作用。因此裁定，争议商标在兽医用制剂、医用饲料添加剂商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。

杏灵公司在原审诉讼中主张：根据国家药某监督管理局发布的《药某通用名称命名原则》（二）中药某用名称命名4.中成药某名规定，单味制剂一般应采用中药某、中药某片或中药某取物加剂型命名。例如“银杏叶片”，属于中药某“银杏叶”加剂型“片”，“杏灵颗粒”按照上述规定不符合中药某品命名要求，应当通过相关部门撤销“杏灵颗粒”药某名称。

商标评审委员会对杏灵公司的上述主张不予认可，并认为国家药某监督管理局的审批已经确立了“杏灵颗粒”作为药某名称的事实，且药某名称的审批从宽松到严格规范有其发展过程，杏灵公司在长达数年的时间里一直享用该药某名称权，从未主张过名称申请有误，现其以此请求中止评审不符合评审程序要求。

原审诉讼中，杏灵公司为证明其经过对“杏灵”标志的长期使用，已使“杏灵”取得了作为商标的显著识别特征，向原审法院提交了大量的获奖荣誉证书，包括2007年《上海市著名商标证书》、交易发票、上海市广告费票据及广告费明细单、2003年-2005年的会计统计报表等证据。

商标评审委员会认为：1、上述证据中只有一部分获奖荣誉证书是杏灵公司在评审期间提交的证据，除此之外的证据均系其于诉讼期间提交的证据，不是评审的证据依据，与第X号裁定无关。2、即便可以考虑通过长期使用获得商标显著性问题，对该事实的审查也应持相对严格的标准，仅为一般知名度不足以抵消和改变商品通用名称在公众心目中的印象，杏灵公司在评审期间的证据不足以证明其主张。3、杏灵公司在原审诉讼中增加的证据均缺乏与证明对象的关联性，看不出是争议商标所体现的事实。

杏灵公司还提交了“三九胃泰”商标详细信息及国家药某监督管理局网上查询的药某名称记录，用以证明“三九胃泰”作为中药某品名称，同时也是注册商标，与本案情况相同，认为商标评审委员会对于同样情况执法结果却不一致。商标评审委员会表示，1、该证据评审中没有提交。2、评审商标案件遵循个案审查原则，例证不是评审裁决的法定依据。3、两者无可比性，各案之间因各自具体情况的不同，允许某不同的结果，比如“三九胃泰”或因其已具有了极高的知名度，足以具备作为商标的显著性就可以注册为商标。

二审诉讼中，杏灵公司提交了其申请将药某标准中的药某名称“杏灵颗粒”变更为“银杏酮酯颗粒”的补充申请被上海市食品药某监督管理局受理的相关材料。商标评审委员会认为，上述证据没有在评审阶段提交，不是第X号裁定作出的依据，而且“杏灵颗粒”目前仍然是国家药某标准的这一事实并未改变。

另查，孙某于2006年1月16日死亡。

上述事实有争议商标档案、争议申请书、孙某向商标评审委员会提交的证据、杏灵公司在商标评审和诉讼中提交的证据、证明孙某死亡的《北京市居民死亡医学证明书》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案原审第三人孙某于2004年5月13日对争议商标提出撤销申请，于2006年1月16日死亡。商标评审委员会仍以孙某为争议申请人于2009年12月14日作出第X号裁定，经原审法院查证，孙某已死亡。因孙某所提撤销争议商标的理由为绝对禁止商标注册的理由，其在评审程序中也已经提供了相应证据，商标评审委员会第X号裁定实际已经表明这种情况下争议申请人是否存在对争议裁定的作出不产生影响，基于同样的理由原审法院未通知孙某的继承人参加诉讼也不违反法定程序。商标评审委员会关于原审法院未通知孙某的继承人参加诉讼属程序违法的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。判断争议商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。

依据《药某管理法》第三十二条及第五十条的规定，国务院药某监督管理部门颁布的《中华人民共和国药某》和药某标准为国家药某标准，列入国家药某标准的药某名称为药某通用名称。已作为药某通用名称的，该名称不得作为药某商标使用。

本案中，争议商标的申请日为1999年2月8日，核准注册日为2000年7月7日。国家药某监督管理局将“杏灵颗粒”纳入国家药某标准的时间是2002年12月16日，在本案争议商标核准注册之后，因此争议商标在被核准注册时尚未成为药某的通用名称，争议商标不具有《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得予以注册的情形。商标评审委员会关于“杏灵颗粒”于2000年4月29日被国家药某监督管理局批准转入正式生产并实施试行标准就意味着争议商标构成通用名称的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员周某

二○一一年二月二十八日

书记员陈某