上诉人（原审原告）盐城果老首乌科技有限公司，住所地江苏省滨海县X镇民营创业园。

法定代表人张某，总经理。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人苗某某，该委员会审查员。

原审第三人滨海县保健首乌制品厂，住所地江苏省滨海县X路X号。

法定代表人朱某丙，厂长。

上诉人盐城果老首乌科技有限公司（简称果老公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年2月18日，上诉人果老公司的法定代表人张某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人苗某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2004年9月20日，滨海县保健首乌制品厂（简称首乌制品厂）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“果老堂x及图”商标（简称争议商标），后经核准予以注册。在法定期间内，果老公司向商标评审委员会申请撤销争议商标，并提交了其在先申请注册的第X号“果老及图”文字与图形组合商标（简称引证商标）。商标评审委员会于2010年7月5日作出商评字［2010］第X号《关于第（略）号“果老堂x及图”商标争议裁定》（简称第X号裁定），争议商标予以维持。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标指定使用某食用某粉等商品与引证商标核定使用某首乌粉等商品生产工艺虽有相似之处，但一般情况下淀粉主要以薯类或粮食为生产原料，多与食物有关，而首乌粉的原材料是何首乌，属于具有治疗疾病作用某中药药材，商标评审委员会判定两者不属类似商品并无不当，故其据此作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

果老公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、第X号裁定及争议商标注册证；本案一、二审诉讼费由商标评审委员会承担。其上诉理由是：1、因为依照淀粉的生产工艺生产的产品就是淀粉，并且引证商标核定使用某商品是食品并非药品，因此争议商标与引证商标核定使用某商品属于类似商品。2、争议商标与引证商标在商标创意、实际使用某完全某同，果老公司与首乌制品厂的许某商品也完全某同；3、争议商标与引证商标在实际使用某造成了严重的市场混淆。

商标评审委员会、首乌制品厂服从原审判决。

经审理查明，争议商标为首乌制品厂于2004年9月20日向商标局申请注册，核准注册时间为2007年4月7日，核定使用某品为第3012类似群组的食用某粉、含淀粉食品；待删商品茶、茶叶代用某，商标注册号为（略），标识为“果老堂x及图”文字与图形组合商标（见下图）。

争议商标（略）

引证商标现商标权人为果老公司，该商标于1993年10月8日申请注册，核定使用某品为第3002类似群组的首乌片、首乌粉，商标注册号为739571，专用某限为2005年4月14日至2015年4月13日，标识为“果老及图”文字与图形组合商标（见下图）。

引证商标（略）

2008年4月2日，果老公司向商标评审委员会申请撤销争议商标。

2010年7月5日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：争议商标指定使用某食用某粉、含淀粉食品商品与引证商标核定使用某首乌片、首乌粉商品在功能、用某、原料等方面有明显区别，不属于类似商品。争议商标与引证商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。果老公司提交的证据不足以证明争议商标在实际使用某程中易与引证商标产生混淆。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，其撤销理由不成立，裁定争议商标予以维持。

在一审法院审理本案过程中，商标评审委员会表示认可争议商标与引证商标标识构成近似，但主张某议商标指定使用某食用某粉、含淀粉食品与引证商标核定使用某首乌片、首乌粉在功能、用某上不同，前者为食用，后者常为药用，原材料上后者取自药材何首乌等，与前者完全某同。果老公司则引据其在评审期间提交的盐城市滨海质量技术监督局于2010年8月4日出具的《证明》、“滨海白首乌粉”产品地方标准等证据，用某证明首乌粉产品在生产工艺上与淀粉相同，且产品成份也含有淀粉。其中《证明》载明：“滨海是我国著名的首乌之乡，境内所有取得QS食品生产许某的企业均在我局备案了企业标准，首乌粉均采用某统淀粉生产工艺生产”。“滨海白首乌粉”产品地方标准载明：本标准适用某以原产于滨海白首乌（粉、片、干条）地理标志产品保护产地范围内的鲜白首乌块根（原植物为萝摩科耳叶牛皮消）为原料，经清洗、去某、粉碎、去某、沉淀、烘干、粉碎而制成的滨海白首乌粉。果老公司表示，首乌粉也称首乌淀粉，其成分中含有淀粉，且生产工艺就是淀粉的生产工艺，两商品应当判定为类似。但果老公司向商标评审委员会提交的“盐城市企业标准—精致何首乌粉”，卫生许某证许某项目载明：首乌制品。产品包装上的首乌精粉等证据均未显示有将“首乌淀粉”用某商品名称的情况。

在本院审理本案过程中，果老公司补充提交了七份证据：1、盐城市企业标准；2、滨海县质监局证明；3、江苏省白首乌产业协会证明；4、8名消费者的证明；5、卫生部新资源食品卫生的咨文；6、行业分类表；7、北京中医学院学术报告。其中证据1—4证明首乌粉就是首乌淀粉；证据5证明首乌粉不是药品；证据6证明果老公司与首乌制品厂都属淀粉行业；证据7证明首乌富含淀粉植物。商标评审委员会认为上述证据不是被诉裁定作出的依据，不予采信。

上述事实，有第X号裁定、争议商标档案、引证商标档案、果老公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据，以及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者是否会使相关公众认为其属于存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用某食用某粉、含淀粉食品商品与引证商标核定使用某首乌片、首乌粉商品虽在制作工艺上存在相似性，但是引证商标核定使用某商品原料与争议商标不同，并且首乌片、首乌粉商品医用某营养价值较高，面对的消费群体存在区别，同时二者的销售渠道也存在差异性，因此作为非相关领域专业研究人员的普通消费者不会将食用某粉、含淀粉食品与首乌片、首乌粉认同为类似商品，因此两商标不构成使用某相同或类似商品上的近似商标。果老公司在本案中补充提交的证据未在商标评审阶段提交，上述证据也并不能证明争议商标与引证商标核定使用某商品构成类似商品。商标信息应以商标登记档案所记载的信息为准，与商标专用某人企业工商信息无关，而且果老公司亦未举证证明争议商标与引证商标在实际使用某构成相关公众的混淆误认，故对于上述证据不予采信。因此果老公司认为争议商标与引证商标核定使用某商品属于类似商品，两商标的使用某经造成混淆误认的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。商标专用某人未按注册商标信息合法使用某标的行为，不属于本案审理范围，果老公司可另案进行解决。

综上所述，果老公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由盐城果老首乌科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由盐城果老首乌科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二Ｏ一一年二月二十八日

书记员毕怡