重庆市第一中级人民法院

民事判决书

(2011)渝一中法民终字第X号

上诉人（原审原告）：王某，男。

委托代理人：揭某某，重庆某某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市某某物业管理有限公司，住所地重庆市X区。

法定代表人：陈某丁，该公司董事长。

委托代理人：刘某某，重庆某某律师事务所律师。

上诉人王某与被上诉人重庆市某某物业管理有限公司（以下简称某某公司）追索劳动报酬纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年4月9日作出（2011）沙法民初字第X号民事判决，王某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月5日进行了询问，王某的委托代理人揭某某，某某公司的委托代理人刘某某到庭参加询问。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2010年1月1日，原告王某与被告某某公司签订《劳动合同》，约定劳动合同的期限自2010年1月1日起至同年12月31日止，劳动报酬实行包干工资制。2011年3月7日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告累计旷工97天为由，自2011年3月7日起解除与原告的劳动合同关系。2010年12月21日，原告王某向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年12月29日出具超过五个工作日未作出受理决定的函。审理中，双方均认可原告的月均工资为1400元，原告认为双方从2004年12月13日建立劳动关系，被告认为双方从2009年1月建立劳动关系。

原审原告王某诉称：原告于2004年12月13日到被告某某公司处工作，每月工资1600元，原告每日工作12小时，每周某作6天，法定节假日照常上班，期间，被告未给原告办理社会保险，其行为已严重违反法律法规的规定。据此请求法院判令被告向原告支付加班费171654元，包括：延时加班费81900元（9.1元/小时×4小时/天×250天/年×6年×150%）、法定节假日加班费21618元（9.1元/小时×12小时/天×11天/年×6年×300%）、周某加班费68140元（9.1元/小时×12小时/天×52天/年×6年×200%），各项加班费共计171654元（经计算，实为171658元）。

原审被告某某公司答辩称：原告王某于2009年1月到被告处工作，月均工资为1400元,原告在被告处上班期间，不存在加班事实。请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在举证期限内，原告王某提交的证据不足以证明其主张的加班事实的存在，也不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对原告王某要求被告某某公司支付延时加班费、周某加班费、法定节假日加班费的主张，本院均不予支持。据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。

王某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由某某公司承担。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。关于加班事实应由用人单位承担举证责任，一审却错误认定应由我方承担。

某某公司答辩称：加班事实依法应由劳动者承担举证责任，一审适用法律正确。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，王某上诉认为关于加班事实的存在应由用人单位承担举证责任与法相悖，不能成立。二审中，王某亦未举示新的证据，故其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由王某负担。

本判决为终审判决。

审判长许小波

代理审判员邓山

代理审判员张薇

二0一一年十月十八日

书记员胡毓