上诉人（原审原告）荣成华泰汽车有限公司，住所地山东省荣成市X路X号。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人韩某丙，女，汉族，X年X月X日出生，荣成华泰汽车有限公司职员，住（略）。

委托代理人杨敏锋，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人韩某丁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人北京画中画图文设某有限责任公司，住所地北京市X区X街X号（城市之光大厦12BX号）。

法定代表人陆某，董事长。

委托代理人张某，江苏博爱星律师事务所律师。

委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人荣成华泰汽车有限公司（简称荣成华泰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月6日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

荣成华泰公司就北京画中画图文设某有限责任公司（简称画中画公司）经初步审定并公告的第（略）号图形商标（简称被异议商标）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请，商标局作出（2008）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定），裁定荣成华泰公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。荣成华泰公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2010年5月31日作出商评字（2010）第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。荣成华泰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：荣成华泰公司主张某异议商标的图形系其早于被异议商标申请注册之前即已设某完成的作品，基于主张某承担证明责任的举证原则，荣成华泰公司有义务提供相应证据予以证明。其用于证明该主张某证据仅限于北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决书，而无其他直接证据，根据该判决书所示，其并不涉及有关被异议商标图形著作权属于荣成华泰公司的事实认定，荣成华泰公司所述，判决中已认定陆某主张“道创万象图三”（简称被异议商标图形）作品著作权证据不足，由此可认定荣成华泰公司对被异议商标图形享有著作权，该主张某然缺乏逻辑性，不应予以采信。鉴于荣成华泰公司没有提供有效证据佐证其主张，对于其对被异议商标图形享有在先著作权，以及被异议商标的注册侵犯了其著作权的主张，不应予以支持。

荣成华泰公司虽为证明被异议商标系其在先使用并有一定影响的商标提交了一定数量的证据，但依照某关法律规定，用以证明该事实成立需同时满足三项基本构成，即证据所示内容形成时间应系被异议商标申请注册之前，证据所示内容应与被异议商标图形的使用有关，并应具有印证因使用所带来的影响力的作用。综合本案证据，均未满足上述证明构成条件，商标评审委员会由此判定荣成华泰公司的主张某成立，并无不当。

荣成华泰公司诉称被异议商标的申请注册不符合《中华人民共和国商标法实施细则》第十条第二款的规定，但无证据显示其于异议复审期间提出过该主张，该主张某出评审裁定范某，不应予以考虑。另，荣成华泰公司诉称商标评审委员会适用法律错误，但未说明具体理由，本案没有证据显示商标评审委员会存在法律适用不当情况。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

荣成华泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、上诉人提交的5份证据及（2005）二中民终字第X号民事判决书足以证明上诉人在被异议商标注册之前已经将被异议商标图形使用于大客车等类似商品上，并具有一定知名度。一审第三人注册的被异议商标是上诉人在先使用并有一定影响的商标。二、画中画公司申请注册被异议商标，不符合《中华人民共和国商标法实施细则》第十条第二款的规定。三、一审法院维持第X号裁定，是适用法律错误。

商标评审委员会、画中画公司服从一审判决。

本院经审理查明:

2002年8月23日，画中画公司向商标局申请注册被异议商标（见下图），指定颜色。2003年8月14日，被异议商标初步审定公告，初步审定号为第（略）号，指定使用商品为第12类大客车、卡某、车辆用液压系统、陆某车辆发动机、车轮圈、越野车、小汽车、车辆内装饰品、汽车轮胎、汽车底盘、风挡、挡风玻璃等。

被异议商标（略）

在法定期限内，荣成华泰公司向商标局提出异议申请，商标局经审查，作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

2008年4月11日，荣成华泰公司向商标评审委员会提出异议复审申请，理由是依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定，被异议商标图形属于其在先享有著作权的作品，且系在先使用并有一定影响的商标，被异议商标的注册申请侵犯了其著作权，并构成对该商标的恶意抢注。

荣成华泰公司为证明其在被异议商标申请注册之前已将被异议商标图形投入商业使用，并在消费者中产生一定影响，向商标评审委员会提交了如下证据：

证据1：《质量体系认证书》；

证据2：现代专卖店经销合作意向书、协某、部分特约销售服务中心照某；

证据3：企业捐款相关照某；

证据4：相关广告合同、报刊宣传复印件；

证据5：宣传册、《合同单》、发票；

证据6：北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决书。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：一、荣成华泰公司的证据1《质量体系认证书》、证据2现代专卖店经销合作意向书、协某、部分特约销售服务中心照某、证据3企业捐款相关照某、证据4相关广告合同、报刊宣传复印件等显示，形成时间在被异议商标申请注册之前的证据均无图形，无法证明荣成华泰公司对被异议商标图形享有在先著作权。证据5中的宣传册虽然带有被异议商标图形，但未标明形成时间，荣成华泰公司通过证人证言及并未体现被异议商标图形的合同和发票来证明其在2002年6月底印制了该宣传册。虽然法院生效判决对荣成华泰公司在此印制宣传册的事实予以认可，但无法据此认为荣成华泰公司对该宣传册所载被异议商标图形享有著作权。荣成华泰公司也未向商标评审委员会提交其对该图形享有著作权的权属证明。因此，荣成华泰公司在案证据不足以证明被异议商标损害了其在先著作权。二、法院生效判决虽认定了荣成华泰公司在2002年6月底以前印制了带有被异议商标图形的产品宣传册，但不能证明该宣传册在印制完成后具体投入市场的时间，且仅凭此宣传册不足以证明被异议商标申请注册之前（2002年8月23日），荣成华泰公司将被异议商标图形使用在与被异议商标指定使用的大客车等类似的商品上并具有一定知名度。因此，荣成华泰公司认为被异议商标是以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标的理由，缺乏充分的事实依据，其主张某能成立。商标评审委员会依照《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条之规定，裁定第（略）号图形商标予以核准注册。

在本案一审审理过程中，荣成华泰公司明确表示其没有保留如设某资料、设某、完成时间等档案用以证明其所主张某被异议商标图形的著作权问题，但认为通过（2005）二中民终字第X号民事判决书可以证明其对被异议商标享有著作权。该判决显示，画中画公司的法定代表人陆某曾以“道创万象图三”作品著作权人身份主张某京恒通华泰汽车销售有限公司（简称恒通华泰公司）侵犯其著作权，法院认定“恒通华泰公司提交的宣传册与涉案合同单中所指的宣传册二者之间系同一关系，该宣传册系在涉案合同履行期间内，即于2002年6月底完成了印刷。……综上，现有证据可以证明在陆某将涉案作品申请外观设某专利之前，恒通华泰公司已将涉案作品印刷在其产品宣传册上予以使用，现陆某对涉案作品主张某作权证据不足，故对其指控恒通华泰公司侵犯著作权，并提出停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持”。荣成华泰公司称恒通华泰公司是其子公司，“道创万象图三”即被异议商标图形，该判决证明，一、陆某对被异议商标图形不享有著作权，由此可知荣成华泰公司对被异议商标图形享有著作权。二、荣成华泰公司已于2002年6月将被异议商标图形用于宣传册，印刷并使用了宣传册，即荣成华泰公司在先使用了被异议商标图形。商标评审委员会表示，该判决书并未对荣成华泰公司享有被异议商标图形著作权事实作出确认，也未认定荣成华泰公司的宣传册已投放到市场上，故不能证明荣成华泰公司的上述主张。画中画公司表示，恒通华泰公司与荣成华泰公司是两个完全某立的经济实体，两者无关，不能认为前者的行为就是后者的行为，看不出荣成华泰公司对被异议商标图形实施过哪些使用行为。

在一审庭审过程中，荣成华泰公司还提出被异议商标同时违反了1995年施行的《中华人民共和国商标法实施细则》第十条第二款的规定，即申报的商标不得超出核准或者登记的经营范某。被异议商标指定使用商品为第12类汽车及其配件，而画中画公司的经营范某是图文设某等，与上述商品种类无关，故其认为该商标注册不当。但在荣成华泰公司提交的《商标异议复审申请书》中并未记载相关内容。

在本案二审审理过程中，荣成华泰公司认可被异议商标图形的著作权权属不明，故未再坚持对著作权的主张，而对被异议商标违反1995年施行的《中华人民共和国商标法实施细则》第十条第二款的规定的主张某口头提出的，并且不能提供证据予以证明，对于被异议商标图形是荣成华泰公司在先使用并有一定影响的商标，其进一步向本院提交了补强证据：

证据3.1，2002年6月20日荣成华泰公司给北京恒通进出口公司的传真复印件，传真纸左上方标有被异议商标图形；

证据4.1，北京市第二中级人民法院（2008）二中民再终字第X号民事判决书，该判决书进一步认定了恒通华泰公司在先使用被异议商标图形的事实，并作出维持（2005）二中民终字第X号民事判决书的判决。

上述事实有商标档案、第X号裁定、第X号裁定、《质量体系认证书》、现代专卖店经销合作意向书协某、照某、广告合同、报刊宣传复印件、宣传册、《合同单》、发票、（2005）二中民终字第X号民事判决书、《商标异议复审申请书》、（2008）二中民再终字第X号民事判决书、传真复印件及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，荣成华泰公司没有提供有效证据证明其对被异议商标图形享有著作权，鉴于其在二审诉讼中未再坚持该项主张，本院不再予以评述。

荣成华泰公司为证明被异议商标系其在先使用并有一定影响的商标向商标评审委员会提交了6份证据，但上述证据中，形成时间在被异议商标申请注册日之前的证据均无图形，无法证明荣成华泰公司对被异议商标图形的在先使用情况，虽然（2005）二中民终字第X号民事判决书认定恒通华泰公司在2002年6月印制并使用了带有被异议商标图形的宣传册，但并未认定其使用的时间、范某、散发数量等具体使用情况，尚不足以认定该商标的影响程度。尽管荣成华泰公司在二审诉讼过程中提交了补强证据，但（2008）二中民再终字第X号再审民事判决所认定的事实与终审判决是一致的，仅有的一份传真复印件仍不足以认定荣成华泰公司对被异议商标图形的在先使用已具有一定影响，因此，一审法院及商标评审委员会认定本案证据不能证明荣成华泰公司的主张某无不当，本院对荣成华泰公司该项主张某不予支持。

荣成华泰公司主张某异议商标的申请注册不符合《中华人民共和国商标法实施细则》第十条第二款的规定，但无证据显示其于异议复审期间提出过该项主张，该主张某出评审裁定范某，属于其无正当理由于诉讼中新增加的主张，一审法院不予考虑正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。荣成华泰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费各一百元，均由荣成华泰汽车有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年二月六日

书记员李静