上诉人（原审原告）郭某丙。

委托代理人张xx，陕西夏洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郭某丁。

被上诉人（原审被告）郭某戊。

被上诉人（原审被告）李某。

被上诉人（原审被告）郭某己。

被上诉人（原审被告）郭某庚。

五被上诉人共同委托代理人王x，陕西夏洲律师事务所律师。

上诉人郭某丙与被上诉人郭某丁、郭某戊、李某、郭某己、郭某庚土地承包经营权互换合同纠纷一案，横山县人民法院于2011年1月21日作出（2011）横民初字第X号民事判决，郭某丙不服，向本院提起上诉，本院于2011年8月18日作出（2011）榆中法民一终字第X号民事裁定，将本案发回重审，横山县人民法院重审后于2011年11月23日作出（2012）横民初字第X号民事判决，郭某丙仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2012年2月20日公开开庭进行了审理，上诉人郭某丙及其委托代理人张xx，被上诉人郭某丁、郭某戊、李某、郭某己、郭某庚及其共同委托代理人王x均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明：原告郭某丙、被告郭某丁、郭某戊、李某、郭某己、郭某庚均系横山县X组村民，相互间属叔伯兄弟关系。1981年期间，五被告居住在该村X村山地区X村X组在土地承包时，所有村民既承包山地，又承包水地。后来因为路途遥远，耕作不便。经村X组的水地按照1∶3的比例就近承包给了居住在此的郭某丁等五户耕种；原告郭某丙和其他村X村的山地。1988年，原告郭某丙要到滩底居住，便向郭某丁等五户提出，愿意将自己承包的山地与郭某丁等五户的水地放在一起按六户均分。迫于情面，郭某丁等五户同意了郭某丙的请求，并将其五户的水地放在一起按六户进行了重新分配，郭某丙因此取得了相应的水地。随后在分配原告承包的山地时，六户共同商定郭某丙承包的山地归六户所有，在分割前暂由郭某丙统一管理租赁。之后在1999年第二轮土地承包时，原、被告六户均只登记了承包的水地，而未登记承包的山地。原告在代为管理的过程中，擅自将部分山地同本村村民进行兑换。2003年国家实行退耕还林时，原告将部分山地进行退耕还林，并且领取了全某国家补助款，只分配给郭某丁2003－2006年3亩的部分补助款，其余拒绝给五被告分配，双方产生纠纷。

2010年10月份，被告郭某丁等五户以原告不履行土地互换协议，拒绝给其分配山地为由向横山县X村土地承包纠纷仲裁委员会提出仲裁申请，请求终止其于郭某丙之间的土地互换协议，并由郭某丙返还所承包的水地。仲裁庭在审理案件中，就郭某丙所承包的山地进行了实地测量。但终因原、被告争议较大，村X组土地承包档案不保存，现有土地证不完整，内容不准确，四某界限不清，导致郭某丙承包的山地无法查清。2010年12月8日，横山县X村土地承包纠纷仲裁委员会作出（2010）横农仲裁字第X号裁决书，裁决：1、解除双方的土地互换协议；2、郭某丙应返还从申请人手中分得的水地，经营自己承包的山地；3、横山镇政府注销发给郭某丙的X号土地承包证。郭某丙不服该裁决结果，向横山县人民法院提起诉讼，请求判令：1、原、被告间不存在土地互换，被告所说土地互换不能成立；2、被告要求原告返还所承包的水地不能成立。

原审判决认为：原告郭某丙所承包的水地虽然订有土地承包合同书，并取得了土地承包经营证书，但经审理查明，其所承包水地，是1988年下山居住时，基于同五被告达成的土地互换协议，从五被告处分得的。这一事实，已经开庭举证，质证，诸多证据一致证实。原告依约取得水地后，并未按照双方约定给五被告分配山地，致使五被告至今仍未种上山地。原告不履行分配山地义务是原、被告矛盾激化的直接原因。因此，原告具有明显的过错。故其起诉要求确认双方不存在土地互换，不返还水地的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据，依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四某、第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四某的规定，本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告郭某丙的诉讼请求。案件受理费50元由原告承担。

郭某丙不服一审判决，上诉称：一、一审判决程序违法。上诉人郭某丙持有土地承包合同和土地承包经营权证书，本案应为土地承包经营权纠纷，而非土地承包经营权互换合同纠纷。上诉人经营滩底的水地从1988年起到被上诉人申请仲裁，已经过22年，吴东峁村委书记出庭证明被上诉人在2009年才因山地问题发生纠纷，因此，被上诉人的主张超过了诉讼时效。二、一审判决对上诉人一审期间的提供的第一、三、五、六组证据，没有真实反映证人的意思表示和上诉人的举证目的。三、一审判决对原、被告提供部分证据的认定违反“民事诉讼证据若干规定”。四、一审判决认定事实错误。1981年，曹畔组并未将全某水地承包给被上诉人，只是该组部分村民与被上诉人等五户按1∶3的比例互换耕种，上诉人并没有与被上诉人互换耕种。1988年曹畔组调整承包土地时，确定山上住的人承包山地，滩底住的人承包水地，经讨论同意滩底的水地承包给上诉人与被上诉人六户，上诉人原承包的山地承包给上诉人与被上诉人六户，并没有协商上诉人与被上诉人之间兑换土地的问题。第一轮土地承包终止后，第二轮土地承包前，曹畔组待发包土地的承包经营权不属于任何一个村民，第二轮土地承包时，曹畔组将滩底的水地承包给上诉人与被上诉人六户，并分别签订了承包合同并颁发了农村土地承包经营权证书，一审判决认定上诉人承包的水地是通过互换取得错误。五、一审判决适用法律错误。被上诉人在1999年第二轮土地承包时，对上诉人现承包经营的水地并未取得承包经营权，一审判决适用《农村土地承包法》第三十二条、四某、五十三条的规定，驳回上诉人的诉讼请求错误。六、一审判决结果错误。上诉人在1999年第二轮土地承包时，承包的水地既有承包合同，又依法进行了登记，一审法院应支持上诉人的诉讼请求。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。

郭某丁等5人答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1981年，土地包产到户时，曹畔小组为了耕作方便，经本组村民协商一致，将黑崖窑滩底水地全某兑换给郭某丁五户，1988年，上诉人欲在黑崖窑滩底居住，遂与答辩人协商，将双方的山地和水地放在一起均分，答辩人碍于亲情与上诉人达成了口头的《土地兑换协议》，五答辩人于当时就履行了山地与水地均分的义务。二、一审判决认定证据准确。土地承包经营权证是对承包经营权予以确认的程序，而非不动产物权经登记后生效的前提，故上诉人以隐瞒手段取得的土地承包证不应作为证据认定。曹畔小组的土地证和承包合同没有真实、客观地反映出曹畔小组土地及其承包经营状况，依法不具有真实性和合法性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应予驳回。

本院二审查明的事实与一审判决一致，故对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人郭某丙和被上诉人郭某丁等五人均系吴东峁村X村民，1981年，第一轮农村X村民既承包山地，又承包水地。因该村X村民耕种不便，经村民协商将水地就近调整给五被上诉人，其他村民承包山地。1988年，上诉人郭某丙与被上诉人郭某丁等五户协商，将五被上诉人承包经营的水地按六户重新进行分配，上诉人取得了相应的水地承包经营权，郭某丙原承包经营的山地由六户承包经营，在分配前暂由郭某丙管理，双方在第一轮土地承包期间，形成了承包土地互换关系。上诉人本人也在2009年8月4日的调查笔录中称，“根据协商我带5人山地到滩底，我的山地和原5户水地加一块均分。”因此，上诉人请求确认双方不存在土地互换关系，无事实依据，依法不能成立，一审法院根据上诉人的诉讼请求将本案定性为土地承包经营权互换合同纠纷正确。关于上诉人的第二项诉讼请求，因被上诉人是否要求上诉人返还所承包经营的水地，属于被上诉人对自己民事权利处分的范畴，被上诉人在本案中并未提出相应的诉讼请求，根据民事诉讼不告不理的原则，上诉人该项诉讼请求无事实依据，依法应予驳回。关于被上诉人的主张是否超过诉讼时效的问题，同样由于被上诉人未在本案中提起反诉，因此，不涉及对被上诉人的请求是否超过诉讼时效的审查问题。一审法院按照法定程序，对双方当事人的陈述和各自提供的证据进行全某、客观的审核认定，符合有关法律规定，上诉人称一审判决认定证据错误的理由不能成立。关于本案的法律适用问题，双方当事人互换土地的行为发生在1988年第一轮土地承包期间，现行《中华人民共和国农村土地承包法》并未颁布施行，因此，对双方互换土地的行为不能适用现行《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定。据此，上诉人所持一审判决适用法律错误的理由成立，本院依法予以纠正，上诉人其他上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律不当，本院已依法予以纠正，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人郭某丙负担。

本判决为终审判决。

审判长李某源

代理审判员白成钰

代理审判员贺金丽

二0一二年三月二十一日

书记员康娜