原公诉机关榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某.
榆阳区X区人民检察院指控原审被告人李某合同诈骗罪一案，于2011年12月31日作出（2011）榆刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年7月9日，天正公司（公司已无人经营、管理，未起诉）在没有履行合同能力的状况下与瑞峰公司签订180万吨洁净煤项目合作协议，合同约定投资总额为10亿元人民币。瑞峰公司以组建公司、项目手续及土地出资5000万元，剩余资金由天正公司出资。天正公司法定代表人李某在未取得项目许可、土地使用权的情况下，将180万吨煤、热结型煤项目分别于2009年9月29日、2009年8月31日、2009年10月24日与金轩公司、飞某公司、程谷公司签订三份土地整平协议，合同要求上述三公司分别向天正公司缴纳250万、200万、50万元工程履约保证金。8月至10月份间，三公司按照协议交纳了工程履约保证金。但天正公司与瑞峰公司合同签订后，天正公司除2009年12月31日出资举办了项目奠基仪式外，再未履行180万吨洁净煤项目任何合同义务。2010年10月11日，瑞峰公司以天正公司不履行合同义务向横山县人民法院提起诉讼，请求法院解除180万吨洁净煤项目合作协议，横山县人民法院2011年3月28日作出（2010）横民初字第X号民事判决书，判决第一条“解除原告横山县瑞峰洁净煤开发有限公司与被告天正科技洁净煤业有限公司签订的榆林180万吨型灯、热结型煤项目合作协议。”而天正公司在合同无法实现的情况下将金轩、飞某、程谷三公司交纳的500万元履约保证金通过自己设立的陕西省立烽洁净煤业有限公司（以下简称立烽公司）、李某本人或他人个人账户大部分隐某、转移、拒不返还。事后金轩公司、飞某公司在2010年4月之后与天正公司交往中从天正公司取回35万元。三公司实际损失为465万元。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人徐马军（金轩公司代理人）、韦飞（飞某公司法定代表人）、曹世飞（谷建公司代理人）均证明，天正公司分别与金轩公司、飞某公司、程谷公司在2009年9月29日、2009年8月31日、2009年10月24日签订180万吨型煤、热结型煤项目部分用地土地平整工程协议，并依照合同约定金轩公司、飞某公司、程谷公司分别向天正公司交纳了250万、200万、50万元的履约保证金及其他资金，但在时间长达一年工程未能开工，天正公司不予返还履约保证金的事实。
2、建设工程施工合同证实，金轩公司、飞某公司、程谷公司分别向天正公司签订180万吨型煤、热结型煤项目部分用地土地平整、挡某、护坡工程协议。
3、打款凭证证实，按照合同约定，金轩公司、飞某公司、程谷公司分别向天正公司交纳250万、200万、50万元的履约保证金及其他资金。
4、榆林180万吨型煤、热结型煤项目合作书、陕西榆林洁净煤180万吨型煤、热结型煤项目白皮书证实，2009年7月9日，天正公司与瑞峰公司签订180万吨洁净煤项目合作协议。
5、自然人投资设立有限责任公司章程、陕西天正科技开发有限公司第四次股东会议决议、陕西天正科技开发有限公司章程修正案证实，2003年10月9日李某等人经过陕西天正科技开发有限公司第四次股东会讨论决议、陕西省工商行政部门登记备案，将陕西天正科技开发有限公司原股东、法人刘某杰1997年7月24日成立的陕西天正科技开发有限公司转股、变更为陕西天正科技开发有限公司，法定代表人为李某。2007年1月23日公司名称变更为陕西天正科技洁净煤业有限公司。
6、证人XXX（原天正公司会计）证明，从2008年3月至2011年1月，通过网上应聘在天正公司担任财务会计，天正公司基本负债情况为零，固定资产仅有一辆20多万的福特汽车。自2009年6月开始，天正公司操作投资榆林180万吨洁净煤项目，公司没有任何收益、速效，实际也没有任何实质性投资。公司主要用徐马军（金轩公司）、韦飞（飞某公司）打入的450万元做流转资金使用。期间李某让冯芳在天正公司开设的一三个银行账户之间互相流转资金，目的是为了造大额资金进出假象，方便向银行贷款。天正公司通过冯芳向李某个人账户转账20万元，向李某注册的立烽公司转账200万元左右，但天正公司与立烽没有任何经营业务。
7、证人XXX（天正公司股东）证明，2002年左右，李某菊对XXX说愿意吸收XXX为陕西天正科技有限公司股东，并送x万元占公司20%股份的股权，XXX给李某菊提供了身份证复印件，李某菊输了相关事宜。在2003年冬天，李某让XXX写了退股申请，也没有分红，XXX退股。之后，XXX对自己是陕西天正科技洁净煤业有限公司股，占陕西天正科技洁净煤业有限公司20%股权的事实毫不知情。但在2008年至2010年间，XXX给天正公司开办过网让，仅办了一期煤界杂志（2009年09月总第21期）。
8、证人XXX（天正公司股东）证明，她系天正公司股东，有公司100万元的股份，占公司20%的股权。
9、证人XXX（天正公司司机）证明，2008年5月至2009年8月间，天正公司基本没业务，2009年8月后李某说横山180万吨洁净煤项目谈成了，2010年无月初天正公司举行了180万吨洁净煤项目奠基仪式，之后就再没有什么业务。
10、证人XXX（西安市福润物业管理有限公司湖景嘉苑物业主任）证明，2009年6月30日，湖景嘉苑物业办将小区二单元X楼套房出租给天正公司办公，天正公司经常拖欠物业费。
11、证人XXX（瑞峰公司法定代表人）证明，2009年7月9日，瑞峰公司与天正公司签订180万吨洁净煤项目合作协议，投资总额为10亿元人民币，瑞峰公司以组建公司、项目手续及土地出资5000万元，剩余资金由天正公司出资。合同签订后天正公司只在2009年12月31日举办项目奠基仪式，再未履行过任何合同义务。
12、横山县人民法院（2010）横民初字第X号民事判决书证实，2010年10月11日，瑞峰公司以天正公司不履行合同义务向横山县人民法院提起解除180万吨洁净煤项目合作协议。
13、现场调查笔录、侦查情况说明证实，侦查人员到天正公司办公区调查，天正公司现无人经营管理，股东、工作人员手机关机、停机或不配合有意躲避，无法查实财务账务登记情况。
14、2009年7月27日，横山县经济发展局备案，鉴于新建项目还未开工建设，拟扩建180万吨洁净煤生产项目不具备扩建条件，并请横山县经济发展局对已备案的100万吨洁净煤项目选址结合榆横工业区新的规划重新论证。
15、立烽公司章程、营业执照、国某、地税纳税清单证实，李某成立的立烽公司无生产收益，亦无资信能力。
16、天正公司三个银行账户交易流水记录、立烽公司银行账户交易流水记录、李某、许敏、王润红、王普选个人账户查询证实，上述公司、个人在天正公司收取了金轩等三公司500万元履约保证金后有大笔资金流向。
17、证人XXX（山西省霍州市X村主任）、张洪财（曲沃天正公司股东）均证明，李某除成立的天正公司以外的其他公司亦无资本实力。
18、被告人李某对上述事实予以供认。
据此，原审法院认为，被告人李某作为天正公司直接负责的主管人员，在天正公司无实履约能力的情况下，频繁与他人签订合同，收取履约保证金后转移、隐某、不予返还，其行为严重侵犯公司财产所有权和诚实信用的市场秩序，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李某及其辩护人认为，其行为不构成合同诈骗罪之理由与查明的事实不符，故其辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国某法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100万元。
李某上诉认为，其行为不构成合同诈骗罪，请求对其改判无罪。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人李某合同诈骗事实清楚，有经过原审法院庭审质证、认证的施工合同书、榆林180万吨型煤、热结型煤项目合作书、陕西榆林洁净煤180万吨型煤、热结型煤项目白皮书、上诉人李某的供述、证人冯芳、XXX、XXX、XXX、XXX等人的证言、现场调查笔录等书证在案佐证，证据确定充分，足以认定。二审审理期间，上诉人李某再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，与他人签订合同，收取履约保证金后转移、隐某，不予返还，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。李某上诉所持其行为不构成合同诈骗罪之理由，经查，其明知与他人签订的180万吨洁净煤项目合同不能履行，且在收取他人履约保证金后转移、隐某、不予返还，其上诉理由与法无据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国某事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长苏小娟
审判员尚二平
代理审判员孙路
二0一二年三月二十日
书记员刘某
