原告陆××。
委托代理人张某。
委托代理人王某甲。
被告国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人吴某乙。
委托代理人王某丙。
第三人北京××汽车销售有限公司。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人吴某丁。
原告陆××因不服被告国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出的第X号无效宣告请求审查决定（以下称被诉决定），于2008年8月5日向本院提起行政诉讼。本院于2008年8月12日受理后依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第四十六条第二款之规定，通知北京××汽车销售有限公司作为第三人参加诉讼，于2009年2月10日、2009年3月9日两次公开开庭审理了本案。原告陆××及其委托代理人张某、王某，被告的委托代理人王某丙以及第三人的委托代理人吴某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年8月20日，第三人针对原告陆××所有的名称为“标志牌（3）”的（略）.X号外观设计专利（以下称本专利）向被告提出无效宣告审查请求。针对上述请求，被告于2008年4月28日作出被诉决定，宣告本专利专利权全部无效。其决定理由略为：对第三人提交的附件6，即（2005）二中民终字第X号民事判决，因根据《实施修订后审查指南的过渡办法》规定，对于2006年7月1日之前提出的无效宣告请求，自请求之日起一个月后提出的新证据适用2001年10月18日公布的《审查指南》，依照该《审查指南》之规定，由于某件6是对附件1至5所证明具体事实的补充证明，不属于某证据，被告对该证据予以考虑。在（2005）二中民终字第X号民事判决中，法院已对有关证据在该民事诉讼案作出具体明确的认定，该案有关证据与本案请求人提交的有关证据相同，该案当事人与本案当事人为相同的当事人，并且该民事判决是生效判决。该判决认定：“现有证据可以证明在陆××将涉案作品申请外观设计专利之前，第三人已将涉案作品印刷在其宣传册上予以使用”。因此，在上述生效判决的基础上，第三人提交的附件1“华泰特拉卡宣传册”可以作为本案的有效证据，可证明其封面左上角所示标识已在本专利申请日前于某内公开使用，该证据适用《专利法》第二十三条的规定，该宣传册左上角显示的“标识”（被诉决定称在先设计）可以与本专利进行相同和相近似的比较。经比对，本专利与在先设计是相同的外观设计。综上，在本专利申请日以前，已有与之相同的外观设计在国内公开使用过，因此，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。
原告陆××请求撤销被诉决定。其诉讼理由略为：一、第三人在无效程序中所提交之附件2－5均系复印件并未出示原件，且原告在无效程序中多次对上述证据提出异议，被告在未向原告出示原件的情况下以上述证据为依据作出被诉决定程序违法。二、第三人于2004年8月20日提出本案无效宣告请求，却迟至2005年9月7日才向被告提交北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决，已经违反《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第六十六条，以及现行《审查指南》关于某求人应在无效宣告请求之日起一个月内补充证据的规定，被告采纳上述证据违反上述规定。三、第三人于某效程序中提交之附件1－5均系伪造，故被告作出被诉决定所依据之事实全部错误。四、本专利系原告独创作品，来源于某空万象图，并申请了商标保护，第三人向国家工商行政管理总局商标局恶意提出的商标异议申请亦遭驳回，被告无视上述驳回决定而作出的被诉决定，人为造成法律冲突及知识产权保护不应有的差异性。五、本案中第三人仅将争议的标识印制于某装袋及宣传册上，充其量也只能是企业标识，该标识脱离了汽车这一产品就不是《专利法》所保护的外观设计，因此不能得出公开使用的法律事实。六、第三人在无效程序中提交的附件1（即无效程序中第三人提交之“华泰特拉卡宣传册”）与（2005）二中民终字第X号民事判决中记载的产品宣传册不一致。
被告专利复审委答某请求本院判决维持被诉决定。其答某理由略为：一、本委以北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决所认定之事实为依据，结合附件1进行比较，得出本专利与在先设计的外观设计是相同的结论，并进而作出被诉决定，并无任何某妥之处。二、根据《施行修订后审查指南的过渡办法》的规定，对于某2006年7月1日之前提出的无效宣告请求，对其自无效宣告请求之日起一个月后提出的新理由、新证据的审查适用2001年10月18日公布的《审查指南》第四部分第三章第3.1节的规定，即“对请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提出的需要新的证据支持的新的无效宣告理由和提交的用于某明在提出无效宣告请求之日起一个月内未举证主张某具体事实的新证据，合议组不予考虑。”本案中，因请求人提交该判决是为了进一步支持其已经举证主张某的无效宣告理由，因此不属于某述不予考虑的情况，被诉决定并未违反相关法律、法规的规定。三、原告在无效程序中从未提出产品宣传册不一致的问题，本委在发现（2005）二中民终字第X号民事判决对该案中产品宣传册的文字描述与附件1“华泰特拉卡宣传册”吻合的情况下作出被诉决定并无不妥。四、根据（2005）二中民终字第X号民事判决认定的事实，第三人在委托印刷企业印刷时并未签订保密协议，因此该印刷属于某保密状态下的印刷，从而使在先设计处于《专利法》意义上的公开使用状态。
第三人认为被诉决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求本院判决维持被诉决定。
被告于某某期内向本院提交证据如下：1.本专利公报；2.第三人在无效程序中提交的“华泰特拉卡宣传册”复印件，并当庭出示原件；3.北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决复印件。以上证据用以证明本专利、在先设计的相关情况以及（2005）二中民终字第X号民事判决认定的相关事实情况。
原告于某定期间内向本院提交证据如下：1.（2008）商标异字第X号“图形”商标异议裁定书；2.搜狐网题为“特兰卡探路华泰伙现代荣成造车”的报道网页复印件，用以证明特兰卡车的一期生产线于2003年才能完工；3.网易网题为“韩国现代合资恒通华泰杀手锏仍然是特拉卡”的报道网页复印件，用以证明第三人与韩国现代汽车公司在汉城签订特拉卡的技术转让协议是在2002年8月8日；4.标明“来源《中国新时代》”的题为“华泰汽车蜕变”的报道网页复印件；5.网易网转载的《经济参考报》文章“山东汽车欲借华泰SUV翻身”网页复印件，用以证明2003年3月，特拉卡车上市，2003年7月下旬，特拉卡车的新品巡展销售活动才正式开始；6.海都资讯网转载的《海峡都市报》文章“自主品牌的又一颗星”网页复印件，用以证明2002年7月，韩国现代汽车公司与荣成华泰汽车有限公司签署深度技术合作协议，向荣成华泰汽车有限公司输入新型越野车系和中巴、大巴等车型；7.名为“中国汽车工业竞争格局”的网页复印件，用以证明2002年8月8日，荣成华泰汽车有限公司与韩国现代汽车公司正式签订特拉卡的《技术转让协议》和《供货协议》；8.北京新生代彩印制版有限公司与第三人签订的《合同单》复印件两份，用以证明两份合同单不一致，系伪造；9.商业企业专用发票副联复印件，用以证明发票系伪造。10.华泰特拉卡汽车宣传册复印件，用以证明第三人在（2004）朝民初字第X号案中提交的产品宣传册与（2005）二中民终字第X号案中提交的产品宣传册不一致；11.河北邢台威德汽车制造公司的田字商标证明书，用以证明“田”字商标并非第三人所有。
原告于某案第一次庭审时提交证据12，加盖有北京市第二中级人民法院档案查询章的“华泰特拉卡宣传册”复印件，用以证明（2005）二中民终字第X号民事判决中载明的产品宣传册与第三人在无效程序中提交的“华泰特拉卡宣传册”不一致。原告在本案第二次庭审前又向本院提交三份证据：13.无效程序中的意见陈述书复印件；14.无效宣告请求口头审理通知书回执复印件并当庭出示原件；15.原告与证人刘皓的电话录音光盘。以上证据用以证明原告在无效程序中曾向被告主张某三人出具的合同中的产品不是本案被告提交证据2中的产品。
第三人未向本院提交证据。
原告对被告提交证据1、3的关联性、真某、合法性不持异议，认可证据2为第三人在无效程序中提交的附件1，但否认该证据本身的真某，第三人对被告提交的证据均不持异议。
对原告提交的证据，被告认为证据1－11在无效程序中均未提交，且与本案无关联性，第三人对原告提交证据1－11的真某均予否认；被告及第三人对原告提交的证据12的真某不持异议，并认可（2005）二中民终字第X号民事判决中载明的产品宣传册与无效程序中的“华泰特拉卡宣传册”不一致。被告对原告提交的证据13、14的真某不持异议，但认为系原告超过举证期限提交的证据，法院不应采纳；对原告提交的证据15，被告认为系超过举证期限提交的证据拒绝发表质证意见；第三人认为原告提交的证据13－15均系超过举证期限提交，故拒绝发表质证意见。
本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据1、3予以采纳，对其证明的事实予以确认；对原告提交的证据12，虽然该证据系原告在开庭后提交，但考虑到被告在无效程序中本应依职权审查第三人提交的“华泰特拉卡宣传册”与（2005）二中民终字第X号民事判决载明的产品宣传册是否一致，而本案被告在无效程序中未尽到审查职责，亦未针对上述问题向本案原告和第三人进行核实，原告系在本院就上述问题进行审查时补充提交该证据，且该证据之真某经本院核实可予确认，各方当事人亦不持异议，本院对该证据予以采纳。
对被告提交的证据2，该证据能够证明第三人在无效程序中提交的附件1“华泰特拉卡宣传册”的相关情况，本院予以采纳。但因第三人在无效程序的口头审理中并未出示原件，而原告在无效程序和本案诉讼程序中均否认该证据的真某，且原告提交的证据12又能进一步证明该证据与（2005）二中民终字第X号民事判决中记载的产品宣传册不一致，故证据2“华泰特拉卡宣传册”本身的真某无法确认，不能证明其封面左上角所印标识已于某专利申请日之前在国内公开使用的事实。对原告提交的证据1－11，因证据2－7均系网页复印件，无法确认其证据本身及记载内容的真某，本院不予采纳。证据1、8－11与本案无关联，且证据10的真某亦无法确认，本院对上述证据不予接纳；原告提交的证据13－15系超过法定举证期限提交且无正当事由，但考虑证据13所证事项已记载于某诉决定，各方当事人并无异议，本院予以采纳，对证据14、15本院不予接纳。
另，原告于某一次开庭前向本院提交了（2004）朝民初字第X号民事判决书、（2008）京检民行抗字第X号民事抗诉书、（2008）高民抗字第X号民事裁定书等诉讼文书的复印件，用以证明北京市高级人民法院于2008年5月27日指令北京市第二中级人民法院再审（2005）二中民终字第X号案。本院依职权调取了（2008）高民抗字第X号民事裁定书正本、（2008）二中民再终字第X号民事判决书正本。上述诉讼文书均在案可查。
综合全案全部已采纳之证据及当事人无争议之陈述，本院认定事实如下：
本专利为国家知识产权局于2003年3月19日授权公告的，名称为“标志牌（3）”的外观设计专利，其申请号为（略）.X，申请日为2002年8月23日，专利权人即本案原告陆××。本专利整体为椭圆形，其中间设计有四个呈飘动感的弧形长方条块（见本专利附图）。针对本专利，第三人于2004年8月20日向被告提出无效宣告请求，其请求理由为：在本专利申请日以前，第三人所有的“田”字标识已公开使用，本专利所采用的即为该“田”字标识，故不符合《专利法》第二十三条的规定。第三人同时提交了包括附件1“华泰特拉卡宣传册”在内的四份附件予以佐证，其中“华泰特拉卡宣传册”封面左上角印有整体为椭圆形，中间设计有四个呈飘动感的弧形长方块的标识（见对比设计附图）。被告受理该无效宣告请求后，第三人又于2004年9月20日向被告提交了附件5，即其与北京新生代彩印制版有限公司签订的合同单、付款凭证等复印件7页。
2005年9月7日，第三人又向被告提交意见陈述书及附件6，即（2005）二中民终字第X号民事判决，用以证明在本专利申请日前，第三人已将该外观设计在产品宣传册上予以使用，因此本专利不具有新颖性，不符合《专利法》第二十三条之规定。
被告于2005年11月8日举行了口头审理，除（2005）二中民终字第X号民事判决原件外，第三人未在口头审理中出示其他证据的原件。
口头审理后，第三人再次向被告提交了意见陈述书及附件3、4、5的公证书等。原告亦向被告提交了意见陈述书，认为第三人提交的公证书不能证明本专利在申请日前已公开的事实以及第三人提交的（2005）二中民终字第X号民事判决系新证据，不应采用等。原告还向被告提交了（2006）京检二分民行字第X号民事行政立案通知书复印件以及（2007）京检民行字X号立案通知书，用以证明其就（2005）二中民终字第X号民事判决已先后向北京市人民检察院第二分院及北京市人民检察院提起申诉。
无效程序中，被告将第三人及原告提交的证据、意见陈述书等均转送给了对方当事人。
2008年4月28日，被告作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。2005年5月23日，北京市人民检察院对（2005）二中民终字第X号民事判决提起抗诉。2008年5月27日，北京市高级人民法院以（2008）高民抗字第X号民事裁定指令北京市第二中级人民法院再审（2005）二中民终字第X号案。2008年8月12日，原告不服被诉决定诉至本院。2008年9月23日，本院裁定本案中止诉讼。2008年12月17日，北京市第二中级人民法院作出（2008）二中民再终字第X号判决，终审维持了（2005）二中民终字第X号民事判决，本案恢复诉讼。
又查，（2005）二中民终字第X号民事判决确认如下事实：
“2002年6、7月间，第三人与陆××就涉案争议的‘道创万象图三’作品进行了接触。同年8月23日，陆××就该作品向国家知识产权局提出了外观设计专利申请。国家知识产权局于2003年3月19日就该项申请授予陆××外观设计专利权（授予专利权的外观设计名称为‘标志牌3’）”（判决书第4页第5段）；
“在第三人提供的产品宣传册左上角位置所印标识与涉案作品相同。”（判决书第5页第3段第1－2行）
“该宣传册系在涉案合同履行期内，即于2002年6月底完成了印制。”（判决书第11页第1段第7－8行）
“现有证据可以证明在陆××将涉案作品申请外观设计专利之前，第三人已将涉案作品印刷在其产品宣传册上予以使用”（判决书第11页第2段第1－3行）
（2008）二中民再终字第X号民事判决对上述事实亦予确认。
再查，第三人在无效程序中提交之附件1“华泰特拉卡宣传册”，即本案被告证据2，并非（2005）二中民终字第X号民事判决中所载之产品宣传册。但各方当事人对“华泰特拉卡宣传册”封面左上角所印标识与（2005）二中民终字第X号民事判决中所载之产品宣传册封面左上角所印标识相同不持异议。
本院认为：
关于某诉决定作出之程序、适用法律等节，各方当事人均无异议，经审查，本院对被诉决定作出之程序及适用法律之合法性予以确认。
结合本案案情及各方当事人之主要诉辩理由，本院认为本案焦点在于：一、被告对第三人在无效宣告请求提出之日一个月后提出的（2005）二中民终字第X号民事判决予以考虑是否合法。二、被诉决定关于某本专利申请日前，与之相同的外观设计已经在国内公开使用之认定能否成立。
关于某点一。原告主张，因（2005）二中民终字第X号民事判决系第三人在提出无效宣告请求一个月后提出的新证据，故被告予以采纳并作为作出被诉决定的事实依据，有违《专利法实施细则》第六十六条及2006年7月1日施行的《审查指南》第四部分第三章第4.3.1节的相关规定。本院认为，参照《施行修订后审查指南的过渡办法》之规定，“对于某2006年7月1日之前提出的无效宣告请求，……对其自无效宣告请求之日起一个月后提出的新理由、新证据的审查适用2001年10月18日公布的审查指南（以下称旧《审查指南》）第四部分第三章第3.1节的规定”。因第三人系于2004年8月20日提出无效宣告请求，故被告对第三人在提出无效宣告请求之日起一个月后提交的（2005）二中民终字第X号民事判决予以考虑是否合法，应参照旧《审查指南》第四部分第三章第3.1节之规定。根据该规定，合议组不予考虑的新证据是“请求人……提交的用于某明在提出无效宣告请求之日起一个月内未举证主张某具体事实的新证据”。本案中，第三人在提出无效宣告请求时即主张“在本专利申请日以前，本专利所采用的‘田’字标识已公开使用”，并提交了包括“华泰特拉卡宣传册”在内的相关证据予以佐证。（2005）二中民终字第X号民事判决系第三人用于某上述已经举证主张某事实予以进一步证明的证据，不属于某《审查指南》所规定的合议组不予考虑的新证据。被诉决定对（2005）二中民终字第X号民事判决予以采纳并无不当。
关于某点二。
根据《专利法》第二十三条之规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日前在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。因此用于某比的外观设计需满足三个要件：1.应为外观设计；2.于某比设计申请日前在国内公开使用过，从而构成在先设计；3.与被比设计相同或相近似。
虽然本案中被告证据2“华泰特拉卡宣传册”本身的真某无法确认，但外观设计相同或相近似判断的客体是外观设计，而非宣传册。且根据（2005）二中民终字第X号民事判决确认的相关事实以及各方当事人无争议的陈述，可以认定（2005）二中民终字第X号案中产品宣传册封面左上角所印标识与本专利相同，亦与对比设计相同，故在三者均系相同设计的情况下，“华泰特拉卡宣传册”的真某无法确认对本案对比设计的确定并不产生实质影响，而且被诉决定关于某比设计与本专利相同之认定仍然成立。
至于某告认为本专利用于某车产品，而对比设计未用于某车产品，故不构成《专利法》意义上的外观设计。本院认为，本专利的产品为“标志牌”而非汽车，汽车仅系本专利产品所使用的场所及用途，而对比设计亦为标识，故原告的上述主张某谓有理，本院不予支持。
因此本案重点在于某比设计是否在本专利申请日前已在国内公开使用，从而构成在先设计。参照《审查指南》第二部分第三章第2.1.3.2节之规定，使用公开系指由于某用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于某众可以得知的状态，而使用公开的公开日为公众能够得知该产品或者方法之日。本案中，即在于某定（2005）二中民终字第X号民事判决中印制有对比设计的产品宣传册是否已于某专利申请日前处于某众可以得知的状态。
被告答某，由于（2005）二中民终字第X号案中的产品宣传册的印刷系非保密状态下的印刷，从而导致对比设计处于某用公开的状态。本院认为，在印刷企业印制产品宣传册时，一般仅有印刷企业内部人员方能得知该产品宣传册，即使在非保密印刷的状态下，不特定公众亦无从知晓该印刷行为并直接通过印刷企业取得该产品宣传册。因此，在没有进一步证据予以佐证的情况下，仅是非保密状态下的印刷行为，尚不足以使对比设计处于某用公开的状态，被告上述答某理由难以成立。
而且，本案亦难认定在（2005）二中民终字第X号案中的产品宣传册印刷完成后，对比设计即处于某开使用的状态。首先，本案没有任何某据能够证明（2005）二中民终字第X号案中的产品宣传册在印制完成之后、本专利申请日之前已经处于某特定公众想得知就能得知的状态。其次，该产品宣传册系第三人自行委托印刷企业印制，印制的目的固然是为宣传之用，但第三人是否、何某、以何某方式以及在何某范围内将该宣传册用于某传均具有相当大的随意性，且该产品宣传册的印制完成时间距本专利申请日仅不足两个月，因此难以合理地推断该产品宣传册在本专利申请日前必已处于某开状态。
因此，被诉决定关于某本专利申请日前，已有与之相同的外观设计在国内公开使用之认定主要证据不足，被诉决定据此宣告本专利全部无效依据不足，即应依法予以撤销，由被告再行作出合法之决定。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销国家知识产权局专利复审委员会于某○○八年四月二十八日作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费100元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于某判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于某判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交上诉费100元，上诉于某京市高级人民法院，并按对方当事人人数提出上诉状副本。
审判长齐莹
代理审判员司品华
代理审判员龙非
二○○九年四月二十日
书记员曹炜
主视图后视图
左视图俯视图
使用状态参考图
本专利附图
对比设计附图
