上诉人（一审原告）北京游戏巅峰软件有限责任公司。

法定代表人管某，董事长。

被上诉人（一审被告）北京市文化市场行政执法总队（北京市“扫黄打非”办公室）。

法定代表人赵某，总队长。

上诉人北京游戏巅峰软件有限责任公司（以下简称游戏巅峰公司）因行政处罚行为一案，不服北京市X区人民法院（2007）海行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理某，依法组成合议庭，公开审理某本案。现已审理某结。

2007年12月7日，一审法院认为，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款的规定，对于某犯计算机软件的侵权行为，损害社会公共利益的，由著作权行政管某部门负责对侵权行为进行查处。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自某、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自某的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据中共中央办公厅、国务院办公厅相关文件的规定，国务院已经授权包括北京市在内的各省、自某、直辖市设立文化市场综合执法机构和队伍，原文化、广播电视、新闻出版部门各自某立的执法机构及“扫黄”、“打非”队伍，均并入新设立的文化市场综合执法机构和队伍。因此，原来属于某闻出版行政部门职权范围内的对侵犯计算机软件的侵权行为进行查处的职责，由北京市文化市场行政执法总队（以下简称市文化执法总队）行使，市文化执法总队具有对违反上述规定的单位给予行政处罚的法定职权。

《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项规定，复制或者部分复制著作权人的软件的行为，属于某经软件著作权人许可的侵权行为。本案中，根据市文化执法总队对游戏巅峰公司委托代理某刘某某的询问笔录及其他相关证据可以查明，3x软件安装于某公司17台用于某络游戏研发的计算机中，该17台计算机由该公司研发中心美术部使用；因此可以认定该公司在未取得3x软件著作权人许可的情况下，擅自某制并安装了该软件。该行为侵犯了软件著作权人的合法权益，扰乱了正版计算机软件通过合法途径的发行、使用和传播，对社会公共利益造成损害，已违反了《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定，应当受到处罚。本案中，市文化执法总队作出的行政处罚，履行了立案、调某等程序；在作出处罚前告知了当事人享有听证的权利。该处罚决定认定事实清楚、程序合法，适用法律法规正确。

《计算机软件保护条例》第二十四条第二款规定，对于某反该条第一款第（一）项的行为，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款。根据欧特克（中国）有限公司（以下简称欧特克公司）提供的材料，3x软件每套价值人民币31000元。游戏巅峰公司共有17台计算机复制安装了该软件，市文化执法总队据此对该公司作出罚款85000元的行政处罚，处罚幅度亦无不当。

综上所述，一审法院作出判决，维持市文化执法总队于2007年4月2日作出的京文执罚[2007]第X号行政处罚决定书（以下简称处罚决定）。

游戏巅峰公司不服，以市文化执法总队是事业单位，不具有行政处罚权，一审判决认定事实不清，认定其公司实施了侵权行为没有足够的证据证明，行政处罚过重，显失公正等为由上诉至本院，请求撤销一审判决，撤销或者变更处罚决定。

市文化执法总队同意一审判决。

一审法院经审理某明：2007年3月15日，市文化执法总队对游戏巅峰公司进行行政执法检某。在检某中发现该公司营业场所内的17台计算机中复制安装有欧特克公司享有著作权的3x软件产品。市文化执法总队委托北京市公证处当场对现场的17台计算机进行了证据保全。经欧特克公司认定，该公司17台计算机中复制安装的3x软件未经该公司授权许可。2007年3月15日和3月23日，市文化执法总队对游戏巅峰公司的相关人员和委托代理某进行了询问，对该公司予以调某。该公司委托代理某认可该公司上述17台计算机中复制安装了欧特克公司的3x软件用于某络游戏研发，且未经该公司授权许可。2007年3月23日，市文化执法总队向游戏巅峰公司作出责令限期改正通知书，要求其立即改正违法行为，并向该公司下达了行政处罚告知书和听证告知书，告知对其将要进行处罚的事实、理某、依据以及享有的相关权利。2007年4月2日，市文化执法总队对游戏巅峰公司作出处罚决定，并予以送达。市文化执法总队在处罚决定中认定游戏巅峰公司的上述行为违反了《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定，已责令其停止侵权行为，并依据《计算机软件保护条例》第二十四条第二款的规定，给予该公司罚款人民币85000元的行政处罚。

游戏巅峰公司收到处罚决定后，向北京市人民政府提出行政复议，北京市人民政府经复议维持了处罚决定。同年8月20日，游戏巅峰公司向一审法院提起行政诉讼，要求撤销或变更市文化执法总队作出的处罚决定。

在法定期限内，市文化执法总队向一审法院提交了以下证据：1、处罚决定；2、处罚决定送达回证，证明处罚决定按期送达给游戏巅峰公司；3、立案审批表；4、举报件；5、行政执法检某记录，证明游戏巅峰公司的经营场所有使用盗版软件的行为；6、行政执法调某通知书存根；7、责令限期改正通知书；8、责令限期改正通知书送达回证；9、行政执法询问笔录；10、法人身份证复印件和受委托人身份证复印件及委托书；11、营业执照；12、检某、整改措施和证人证言，证明游戏巅峰公司承认使用了盗版软件；13、计算机软件版权状况现场检某记录；14、公证书，证明游戏巅峰公司经营场所使用的盗版软件序列号；15、行政处罚案件告知书；16、行政处罚案件告知书送达回证；17、听证告知书及送达回证，证明市文化执法总队告知当事人听证的权利；18、行政案件集体讨论记录，证明该案属于某大案件，经过集体讨论；19、案件处理某批表；20、罚款缴款书回执送达回证；21、行政复议决定书。同时，市文化执法总队出示了《计算机软件保护条例》、中共中央办公厅、国务院办公厅相关文件、京政办发[2005]X号《北京市人民政府办公厅关于某发北京市文化市场行政执法总队（北京市“扫黄打非”办公室）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、京政发[2006]X号《北京市人民政府关于某布市级行政执法主体依据职权进一步推行行政执法责任制工作的通知》作为作出处罚决定的法律规范依据。

在一审法院指定的证据交换期限内，游戏巅峰公司向一审法院提交了如下证据：1、处罚决定，证明处罚行为的存在；2、行政复议决定书；3、《培训通知》、《培训人员明细表》、《培训协议》，证明培训事实的存在；4、提供下载软件的网站及网页，证明盗版软件的来源；5、证人罗某证言，证明培训事实的存在，是培训人员私自某网上下载软件。同时，游戏巅峰公司出示了《著作权法》作为支持其诉讼主张的法律规范依据。

通过查阅一审卷宗材料，以上证据已经一审庭审质证。一审法院认为，市文化执法总队的证据1及游戏巅峰公司的证据1系被诉的具体行政行为，不能作为证据使用；市文化执法总队的证据2-21、游戏巅峰公司的证据2，形式上符合最高人民法院《关于某政诉讼证据若干问题的规定》中证据形式的要求，证据来源合法，内容真实，证据之间具有关联性，能够证明游戏巅峰公司违法的事实，应予以采信；游戏巅峰公司的证据3-4与本案无直接关联，不予采信；游戏巅峰公司的证据5系参加其单位培训的人员所写，其与该公司之间具有利害关系，且未到庭接受法庭质询，故对该证据不予采信。经审查，本院同意一审法院的认证意见，上述确认的有效证据能够作为认定本案事实的依据，对于某审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自某、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自某的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据中共中央办公厅、国务院办公厅相关文件的规定，国务院已经授权包括北京市在内的各省、自某、直辖市设立文化市场综合执法机构和队伍，原文化、广播电视、新闻出版部门各自某立的执法机构及“扫黄”“打非”队伍，均并入新设立的文化市场综合执法机构和队伍。京政办发[2005]X号“北京市文化市场行政执法总队主要职责内设机构和人员编制的通知”中明确，市文化执法总队是负责北京市文化市场综合行政执法工作的市政府直属行政执法机构，具有集中行使法律、法规规章规定应由省级文化、广播电视、新闻出版（版权）等行政主管某门行使的行政处罚职责及行政强制、监督检某职责。因此，市文化执法总队具有原属于某闻出版行政部门职权范围内的对侵犯计算机软件的侵权行为进行查处、给予行政处罚的职责。游戏巅峰公司关于某文化执法总队不是合法的行政处罚实施机关，不具有行政处罚权的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。

本案中，市文化执法总队根据现场的执法检某情况及对游戏巅峰公司委托代理某刘某某的询问笔录、欧特克公司的认定材料、游戏巅峰公司的检某、整改措施等相关证据，认定游戏巅峰公司在未取得3x软件著作权人许可的情况下，擅自某制并在该公司17台用于某络游戏研发的计算机中安装了该软件，由该公司研发中心美术部使用。经审查，以上事实认定证据充分。《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项规定，复制或者部分复制著作权人的软件的行为，属于某经软件著作权人许可的侵权行为，因此游戏巅峰公司的行为依法应当受到处罚。市文化执法总队在履行了立案、调某、告知当事人享有听证的权利等程序后作出处罚决定的程序合法。

《计算机软件保护条例》第二十四条第二款规定，对于某反该条第一款第（一）项的行为，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款。市文化执法总队根据3x软件每套价值人民币31000元，游戏巅峰公司在17台计算机复制安装了该软件的事实，在上述处罚幅度内对该公司作出了罚款85000元的行政处罚并无不当，且无显失公正之处。游戏巅峰公司提出撤销处罚决定，变更取消罚款或减少罚款数额的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。游戏巅峰公司认为其不是侵权主体，亦未使用3x软件等诉讼理某亦没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理某序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理某50元，由上诉人北京游戏巅峰软件有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长梁菲

代理某判员司品华

代理某判员贾志刚

二ОО八年三月二十日

书记员王丽