重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2012）渝三中法民终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）邓某，女。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王某，男。
上诉人邓某与被上诉人王某买卖合同纠纷一某，重庆市X区人民法院于2011年11月23日作出（2011）南川法民初字第×号民事判决。邓某不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2012年2月15日、2012年3月29日会见了双方当事人，于2012年3月13日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一某法院经审理查明：邓某前夫之母与王某之妻系亲姐妹关系。经协商，王某将位于某庆市X组（原南川区X村×社）的房屋一某【权属证号：南房权（平）字第×号】卖给邓某。1996年8月19日，双方签订了《买卖房屋协议》，载明：“卖房人王某，原住址南川市X村×社，因全家搬迁南川市，愿将老业房屋一某卖给侄女邓某，经双方协商达成如下协议：1.房屋地址和临界，房屋地址……；2.鉴于某方系亲戚关系，王某愿将房屋折价壹万伍仟元正转卖给邓某，一某性付清；3.房屋转卖后，房产证及房产权变更手续一某由买方到房管有关部门办理，房产所有权一某归邓某，其他任何人无权侵占和享有。以上协议，从双方签字之日起生效，永不翻毁。”双方为少纳税，将购房款的实际价格35000元写成15000元。该协议签订后，邓某已经将房款35000元一某性支付给了王某，王某也将房屋交付给邓某，但至今未办理房屋变更登记。此后邓某外出务工，委托鲜某某（系邓某前夫之母，系王某之妻姐）看护。现鲜某某仍在该房屋居住。嗣后，王某于1998年9月退购房款27000元，该款由邓某的堂哥邓某模代收。一某庭审中，王某出示了其于1998年9月26日向邓某哥哥邓某模出具的欠条一某，该欠条载明：“今欠到邓某退房余款8000元，大写捌仟元整，限2002年底前付还，此款付还后全部与邓某结清，结清后邓某将房屋买卖协议退回王某，原签订的房子买卖协议无效，以避免今后相互扯皮。此条欠款人：王某亲笔98.9.26”。同时该欠条左下方载明：“邓某收到王某8000元，大写捌仟元正；2005年7月18日。”王某针对该欠条称，欠条部分内容系其向邓某之哥邓某模支付退房款27000元后出具给邓某模的，王某将应退购房余款8000元支付给邓某后，邓某在该欠条左下方注明收款8000元后将欠条还给王某。邓某针对王某的意见辩称：该收条及欠条系王某伪造的，虽然王某妻子支付给邓某现金8000元，邓某也向其出具了8000元的收条一某，但并不是王某所举示的欠条，所收款项也不是退房款，而是违约金。为此邓某向一某法院申请对王某所举示的欠条、收条的形成时间及收条笔迹的真伪进行鉴定。2011年9月8日一某法院依法委托了西南政法大学鉴定中心进行了鉴定，2011年10月10日该机构出具了鉴定意见书，鉴定意见为：“不能认定送检《欠条》原件上蓝色油墨圆珠笔书写字迹是否邓某书写。2.送检《欠条》保存状况异常，其上黑色墨水书写字迹不具备本中心目前采用技术方法的鉴定条件，不能确定其上书写字迹的形成时间异同及实际形成时间。”
一某另查明：2011年6月28日，南川区X村人民调解委员会对邓某与鲜某某房屋纠纷一某进行了调解。该调解笔录形成的调解意见为:“1、买卖房屋属实；2、卖房人王某分两次将3.5万元房款退还给邓某属实；3.邓某指责王某没有与本人达成退房协议，根据本人（邓某）谈到房款以（已）全部退回属实”。邓某针对该调解笔录提出：人民调解委员会主持调解并形成调解笔录属实，但当时邓某在调解笔录上签字并加盖了拇印，而王某举示的调解笔录中虽有邓某签名但无拇印，同时调解笔录的部分内容不属实，因此邓某认为该调解笔录是伪造的，不予认可。为此一某法院依法到南川区X村调解委员会对双方争执的调解笔录的真实性进行核实，南川区X村人民调解委员会证实：当时人民调解委员会主持邓某与鲜某某进行调解属实，王某庭审中提供的那份调解笔录是当时形成的，内容也是真实的。
双方因对《买卖房屋协议》的履行发生争执，邓某诉至一某法院，王某在诉讼中提起反诉。
邓某诉称：1996年8月19日邓某与王某签订了《买卖房屋协议》。协议签订后，其已交付房款35000元。该房屋一某由邓某管理使用至今（实为邓某之女和邓某前夫之母使用）。后邓某多次要求王某提供房产证和土地使用证等证件，以便邓某到相关部门办理房屋过户手续，但至今王某未按协议约定提供这些证件。特诉至法院，请求确认双方签订的《买卖房屋协议》有效，并要求王某将房屋产权证交出，本案诉讼费由王某负担。
王某辩称：1996年8月19日，双方签订《买卖房屋协议》属实，为避税在协议上约定的价格为15000元，实际为35000元的事实也是属实的。但是邓某所说没有将该房屋的手续交给邓某是不属实的，当时就把房屋的相关手续交给了邓某。一某后邓某提出退房，双方也同意了，1998年王某将房款27000元退给了邓某的哥哥邓某模，并向其出具欠条一某，该欠条注明：“今欠到邓某退房余款8000元，大写捌仟元整，限2002年底前付还，此款付还后全部与邓某结清，结清后邓某将房屋买卖协议退回王某，原签订的房子买卖协议无效，以避免今后相互扯皮。”2005年7月18日，王某将剩余的8000元退还给了邓某。自此，双方的房屋买卖协议已经解除。同时，该房屋长期是由王某在维护和管理，房屋的修缮，都是王某在出资和安排。故请求法院驳回邓某的诉讼请求。
王某反诉称：王某与邓某之间曾签订有房屋买卖协议，但是后来双方协商退房退款事宜，且王某分两次将房款已经退还给邓某，双方的房屋买卖关系已经解除。2011年6月28日在南川区X村的调解中也证实了王某分两次将房款退给了邓某。故反诉请求法院依法确认双方的《买卖房屋协议》已合法有效地予以解除。
邓某针对王某的反诉辩称：1、我们之间签订的《买卖房屋协议》是合法有效的，在协议中也有“以上协议，从双方签字之日起生效，永不翻毁”的字样；2、27000元和8000元我是收到了，但那不是退房款，我也没有同意退房；3、关于某委会的调解记录，不是真实的，我不认可。所以我认为我们之间的《买卖房屋协议》没有解除，是合法有效的。
一某法院认为，本案争议的焦点是:邓某、王某于1996年8月19日签订的《买卖房屋协议》是否已经解除。
邓某、王某于1996年8月19日签订的《买卖房屋协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，故该协议合法、有效，且双方对此均无异议，故双方均应按照该协议的约定履行各自的义务。
关于《房屋买卖协议》是否解除的问题。1、邓某通过其堂兄邓某模从王某处已收到27000元的事实以及邓某从王某之妻处收到8000元的事实，双方均无异议，依法予以确认。对于某某所称其收到的8000元系违约金的辩解，因双方签订的《买卖房屋协议》中并未约定违约金，在庭审中邓某也承认签订协议时未约定违约金，并且在重庆市X村调解委员会出具的调解意见进一某印证了“王某支付给邓某模的27000元和邓某收的8000元系退房款”的事实。故对于某某关于某收的8000元系违约金的辩解不予采纳。2、依据《合同法》第九十三条第一某之规定：“当事人协商一某，可以解除合同。”本案中王某第一某将购房款27000元退给邓某模，虽然其未提供证据证明该行为是否征得邓某同意，但邓某收取8000元余款未提异议，应视为对邓某模收取退房款行为的追认，综合南平镇X村调解委员会的调解笔录所载明的内容，可推定双方对《买卖房屋协议》的解除已经达成合意，因此该协议应自邓某收到退房款余款8000元之日（2005年7月18日）即解除，故对于某某反诉请求法院依法确认《买卖房屋协议》已解除的请求，依法予以支持。由于某方争执的合同从事实上已解除，故对邓某要求王某交付诉争房屋房产证的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一某、第九十七条、第九十八条之规定判决：一、邓某与王某于1996年8月19日签订的《买卖房屋协议》已于2005年7月18日解除。二、驳回邓某的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，鉴定费1000元，共计1040元，由邓某负担。
邓某不服上述判决，上诉请求撤销原判，改判由王某履行协议，交付房产证。理由是：一、原判认定事实有误。王某分两次支付给我的35000元不是退房款，而是违约金。尽管双方在协议中并未约定违约金，但任何一某违约都要承担违约责任。2000年至2003年间，我在外打工期间生病，未回南川。王某将该房抵押贷款，一某不交付房产证并意图收回房屋且对房屋进行了改造，邓某模遂代我出面与之理论后，经协商，王某同意支付35000元作为赔偿款，并支付了27000元给邓某模由其转交给我。另外，王某有擅自将房屋出租的行为。故该27000元和后8000元均应视为赔偿款。一某仅凭该金额与房款金额一某就推定该款系退房款，不符合逻辑。二、王某针对自己的反诉请求，所举证据不充分，不能达到证明目的。１、其提交的欠条上的“邓某收到王某8000元”等内容非我亲笔所写。经鉴定也认为不能确定是否系我所书写，故该证据的真实性无法确认，不能作为证据使用。2、南平镇调解委员会出具的调解意见不具有真实性，不能印证系退房款的事实。该协议书上“邓某”不是本人签名，也没有邓某的捺印。其中第一某上也无本人签名或者捺印，不排除事后改换笔录的情况。即使该调解笔录是真实的，也不能作为证据使用，不具有证明效力。
本案二审中，邓某申请证人邓某模出庭作证。邓某模当庭陈述：“（邓某外出打工后）委托我拿房产证，办理产权过户手续…”、“（27000元）钱是2001年给邓某的。中途邓某回来过，在2000年的时候她（邓某）就知道了王某把（房）钱退回来了。当时我把情况给邓某说了…”
二审中，应邓某要求，经本院同意，王某将诉争房屋产权证和土地使用权证原件交到法院，并由房管部门出具说明，拟证明该房从未用于某押贷款的事实。邓某质证未否认该证的真实性。但认为既然两证都在，王某故意一某不将证交与她，说明自始至终都是在欺骗她。
本案二审查明的其他事实与一某查明的事实一某。
本案双方当事人对协议本身的真实性均无异议，争议的焦点是该协议是否已解除。
王某认为合同已解除，理由是：1、其在邓某提出解除后，已于1998年和2005年分两次将房款全额退还给邓某，邓某也认可收到了该35000元。邓某模代收的行为，系受邓某委托的行为，应视为系邓某收取。2、对于某35000元的性质，邓某在2011年6月28日与鲜某某发生纠纷在人民调解委员会办公室进行调解时自称“王某答应验给我过户，过了一某、一某、二年都没有给我过户，达了三年，我又找到王某过户，经邓某模与王某协商，退邓某模27000元，由邓某模打收条给王某。下欠8000元，未达成退房协议…，余下8000元是2006年我回家找王某退回，并打了收条给王某”。可见，35000元为退房款是邓某自认的事实。
邓某认为协议未解除。理由是：1、双方未达成书面的解除协议；2、邓某模所收的27000元不是退房款，8000元也未明确性质。不能推定该款是退房款。3、邓某模向王某出具过收条，王某应将此收条提出。其不提出，应推定对其不利。4、王某出具的欠条不真实，经鉴定不能证明形成时间与所载时间一某。5、王某至今未将房产证原件拿出，说明其一某将该证抵押贷款，也印证其给付的35000元是迟延办证的违约金。
本院认为该房屋买卖合同已解除，一某判决结果正确。理由如下：
一、邓某收取王某的35000元的性质的认定。邓某主张该35000元不是退房款而是违约金，不符合情理。王某已履行了合同的主要义务（交房）的情况下，迟延办证的违约不是根本违约，违约金与总房款数额相等，不符合情理。邓某主张王某将已售房屋出租给他人，故该款为赔偿金，却未举示充分的证据证明其所主张的侵权事实。
从邓某模的证言可知，其在代为收取27000元后，已于2000年告知了邓某，并于2001年交给了邓某，从常理分析，其不可能不将该款的性质予以告知。邓某若不同意解除协议，则其于某到该款后应在合理的时间内向王某提出异议。但邓某一某未提出异议，并于2005年亲自收取了余款8000元，自认出具了收条。基于某某的上述自认，无论现王某举示的收条是否系原来邓某出具的那一某，都不影响“邓某收取8000元，并出具了收条”这一某实的成立。
在双方无其他债权债务关系的情况下，王某主张该35000元系退房款的理由，能够成立。
二、本案合同是否能够认定解除。本案合同成立生效后，一某交付房款，一某交付了房屋。但尚未办理产权变更手续，合同尚未履行完毕。此时，王某基于某除合同的意思表示，将房款退还，该退还行为系为解除合同而发出的新要约，而邓某接收全部退房款的行为应视为对解除合同的要约的一某承诺行为。双方以实际行为解除了之前签订的房屋买卖协议。
退款事实和王某举示的“欠条”相印证，足以认定双方的房屋买卖合同已实际解除。邓某上诉认为该欠条系伪造，但未举示充分的证据予以推翻。一某法院依法委托司法鉴定机构所作鉴定，也未推翻该欠条的真实性。故一某采信该证据，并无不当。二审中，邓某申请重新鉴定，但未举示证据证明一某法院委托的鉴定程序或结论存在《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定机构不具备相关资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经质证认定不能作为证据使用等”情形，故对其重新鉴定的申请，不予准许。
结合邓某在调解委员会所作陈述，可以认定邓某对该35000元的性质为退房款并无异议。从人民调解委员会的笔录中邓某的陈述部分可以看出，其知晓王某退回35000元是基于某除合同的意思表示，而不是基于某约或者赔偿等其他原因。
依据买卖合同的相关法律规定和日常交易惯例，买卖合同履行完毕之前，卖方退还货款，买方予以接收，能够认定双方以行为解除了买卖合同。邓某关于“其虽然收了全部退房款，但在王某未当面与之协商解除合同一某，也未取得她的书面答复的情况下，合同不能有效解除”的主张，于某无据，不能成立。
综上，上诉人邓某的上诉理由不能成立，对其上诉主张，不予支持；原判认定事清楚，适用法律正确，依法应予维持。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一某五十三条第一某第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人邓某负担。
本判决为终审判决。
审判长×××
审判员××
代理审判员×××
二○一某年四月十六日
书记员××
