申请再审人（一审被告、二审被上诉人）李某乙。

被申请人（一审原告、二审上诉人）张某。

委托代理人刘用，河南迪卡沃律师事务所律师。

李某乙与张某建设工程合同纠纷一案，郑州市X区人民法院于2009年12月18日作出（2009）金民一初字第X号民事判决，张某不服提起上诉。本院于2010年4月21日作出（2010）郑民四终字第X号民事判决，已经发生法律效力。李某乙不服向河南省高级人民法院申请再审，该院于2011年4月8日作出（2010）豫法民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。李某乙和张某的委托代理人刘用到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张某起诉称：2007年10月20日，其与李某乙签订建房协议，约定张某承建李某乙的房屋，包工不包料，同时约定了支付劳务费的方式。张某所建楼房为X层，应李某乙的要求，完成了1、2、X层的粉刷，及合同以外的附加工作。李某乙应向张某支付劳务费192990元，减去已经支付的144200元，李某乙尚欠劳务费48790元。请求判令李某乙支付拖欠的劳务费48790元。

一审查明：2007年10月20日，张某与李某乙签订一份《建房协议》，约定张某以包工不包料的形式承建李某乙的楼房，暂定X层；单包主体52元/平方米，土建全活82元/平方米；设备到场付1000元，基础完工入正墙付2万元，每层上齐楼板付1.7万元，外墙粉刷完付粉刷费的一半，内墙地坪完工付粉刷费的一半，交工付至工程款的95%，交房后无遗留问题后清帐。该协议另约定了其他内容。2007年12月25日，张某与李某乙又签订一份《加层协议》，约定在原计划X层的基础上由张某加盖X层，每层工钱1.5万元。双方另约定了其他内容。李某乙承认于2008年7月住进新房，但是对张某的施工质量有异议。张某承认无建筑施工资质，并称李某乙未提供“三七土”，砖和楼板有质量问题。张某诉称李某乙已支付了144200元；李某乙辩称其已支付，并经张某签字确认的数额为144200元。李某乙于答辩中要求张某承担多项费用，但未提出反诉。

另查明，经现场勘验，李某乙为张某施工的楼房共七层，一层外粉未做完（北、东、西面有其他房屋阻挡），内粉做了三层；四层以上可见楼梯踏步之间多有缝隙，宽处有3至5厘米；七层上楼梯后第某道梁有裂缝。李某乙称在裂缝处下面砌墙支撑，张某称梁上的裂缝是由于拆模板后上楼板时振动的原因造成的，梁下支撑的砖是张某为了安装门，要求加砌的。

一审认为：根据《中华人民共和国建筑法》第某三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第某十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。张某承认其无建筑施工资质，所以根据以上法律规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项的规定，认定张某、李某乙签订的承建五层楼房和在五层楼房上加盖二层的合同无效。合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定向承包人支付工程款。本案中，李某乙虽承认其已实际使用该楼房，但是根据张某陈述的“李某乙未提供‘三七土’,砖和楼板有质量问题的事实，可以认定张某自认其承建的该楼房在基础、主体结构方面存在质量问题。由于张某是承包人，其在建筑工艺、材料质量上的知识和经验应当优于李某乙，根据张某的陈述，其对基础部分的“三七土”、主体结构部分的楼板存在的问题应当是明知的，在此情况下张某仍继续施工，又在五层的基础上加盖了两层，并且根据现场勘验结果，也可见楼梯踏步裂缝等明显问题，张某应当对此承担相应的责任：张某应当参照有关司法解释的规定，待工程修复合格后再向李某乙主张某程款。李某乙在答辩中对张某提出的请求，因李某乙未提出反诉，本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、《中华人民共和国合同法》第某十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第某三条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十四条第某款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项、第某、第某条之规定，判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费1020元，由张某负担。

张某上诉称：1、一审法院未经鉴定而认定房屋存在质量问题，且认定张某对此承担责任是没有任何事实和法律依据的；2、一审法院适用法律错误；3、一审法院判决张某“应待工程修复合格后再向李某乙主张某程款”不具有可操作性，判决显失公平。故请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判。

李某乙答辩称：张某上诉理由不能成立，工程款未清是因为张某为其施工的房屋出现严重的质量问题，张某还应当赔偿我各项经济损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：李某乙认可主体工程款及内、外粉刷款未支付完毕。其中内粉刷款为19215元，外粉刷款为4803元，共计24018元。

二审认为：原审法院依据有关法律法规规定，认定张某、李某乙签订的承建五层楼房和在五层楼房上加盖二层的合同无效，予以确认。合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定向承包人支付工程款。李某乙认可内、外粉刷工程款未支付，其中内粉刷款为19215元，外粉刷款为4803元，共计24018元。张某为该工程实际付出了劳务，李某乙应向张某据实支付内、外粉刷工程款24018元。根据原审法院现场勘验结果，可见楼梯踏步裂缝等明显问题，张某应当对此承担相应的责任，张某应当参照有关司法解释的规定，待主体工程修复合格后再向李某乙主张某体工程款。张某上诉理由部分成立，予以支持。一审法院认定事实部分不清，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第某款第某项之规定，判决：一、撤销郑州市X区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决；二、李某乙自收到本判决书之日起十日内向张某支付内、外粉刷工程款共计24018元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张某的其他诉讼请求。二审案件受理费1020元，由张某负担510元，李某乙负担510元。一审比照二审收取。

李某乙再审称：其已经支付张某内、外墙粉刷工程款15700元，因张某未干完1、2、X层内外墙的粉刷工程，且已干的工程质量不合格，所以下欠粉刷款8318元未付。二审判决其向张某支付粉刷款24018元不当，请求再审予以改判。

张某辩称：工程已经完工，李某乙所欠工程款应当支付。二审判决并无不当，请求予以维持。

本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明，李某乙向张某支付工程款的情况如下：

一、2007年11月3日支付地基工程款20000元，2007年11月14日至同年12月12日支付一至五层工程款各17000元，同年12月25日支付第某层工程款15000元，2008年1月6日支付第某层工程款7500元。

二、2007年11月20日支付1000元，此款与建房协议中约定的“设备到场付生活费1000元”一致。

三、自2007年12月13日至2008年4月6日之间，支付六笔工程款合计15700元。

本院认为：李某乙与张某之间所签协议，因张某的施工队无建筑施工资质，应认定为无效。合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定向承包人支付工程款。所建房屋是否存在质量问题应经过鉴定机构予以认定，本案中，李某乙称所建房屋存在质量问题，但未申请鉴定机构予以鉴定，并且已经入住，故其该项申请理由不予支持。李某乙应支付张某工程款共计160018元（包括基础部分2万元，1-X层各17000元，6、X层各15000元，协议约定的生活费1000元，粉刷款24018元），减去李某乙已经支付的144200元，李某乙尚欠15818元工程款未支付。李某乙的再审理由部分成立，本院予以支持。一、二审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百八十六条、第某百五十三条第某款第（三）的规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）郑民四终字第X号民事判决和郑州市X区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决；

二、李某乙自本判决生效后十日内向张某支付剩余工程款15818元；

三、驳回张某的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共2040元，由张某负担1379元，李某乙负担661元。

本判决为终审判决。

审判长陈元

审判员王明哲

代理审判员薛峰

二0一二年四月九日

书记员彭稳利