原公诉机关河南省郑州市中原区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，中华建筑报驻河南记者站工作人员，捕前住（略）（户籍所在地（略））。因涉嫌犯诈骗罪于2008年10月25日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，2008年10月30日被郑州市公安局中原分局取保候审，2009年3月16日被刑事拘留，2009年3月27日被监视居住，2009年5月14日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。

辩护人燕某某，河南坦言律师事务所律师。

郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人黄某乙犯诈骗罪一案，于2009年9月24日作出（2009）中刑初字第X号刑事判决。原审被告人黄某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭进行了审理，郑州市人民检察院指派检察员王某力出庭履行职务，原审被告人黄某乙及其辩护人燕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2006年初，原审被告人黄某乙以能给赵某某调换工作为由，于2006年上半年分两次共骗取赵某某现金50,000元。2008年5月29日，赵某某报案，同年10月25日黄某乙被抓获，同年10月28日黄某乙退还赵某某50,000元。

原判认定上述事实的证据，有被告人黄某乙的供述，被害人赵某某的报案及陈述，证人尹某某、王某某、尹某某、赵某某等人的证言，河南电视台安全保障部保卫科、法制频道、民生频道、公共频道出具的证明，黄某乙出具给赵某某的40,000元欠条及赵某某收到黄某乙退还50,000元的收条，黄某乙对尹某某、赵某某、尹某某的辨认笔录，到案经过及情况说明，被告人身份户籍证明等。

原审法院根据上述事实和证据，以诈骗罪判处原审被告人赵某某有期徒刑三年零六个月，并处罚金20,000元。

原审被告人黄某乙上诉称：其系初犯、偶犯，请求从轻处罚。其辩护人提出：被告人黄某乙主观上没有非法占有被害人50,000元财物的故意，应以10,000元作为对黄某乙诈骗罪的量刑依据，黄某乙归案后积极退赃，取得了被害人的谅解，建议判处缓刑。

经二审开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审开庭举证、质证，查明收集程序合法，内容客观真实，本院予以确认。

关于上诉人黄某乙及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，被告人黄某乙与被害人赵某某商定，如果转正的事情办成，黄某乙无需退还收取的50,000元；如果办不成，黄某乙可以支配其中的10,000元用于办事所需的请客送礼，对其余40,000元需要退还。黄某乙表示同意，并在收取第二笔即30,000元款项的当时给赵某某出具了一份40,000元的欠条。该40,000元，如果事情办理不成，黄某乙无法实现非法占有，赵某某有实现债权的法律救济途径，黄某乙亦有能力予以退赔。但综合全案证据看，黄某乙明知自己没有能力办理赵某某转正的事情，仍虚构记者身份，谎称有重要关系，夸大办事能力，先后两次向赵某某索要钱款，有诈骗的犯意和行为。但其归案后退还全部赃款，取得了被害人的谅解，羁押期间对其行为有悔罪表现。根据其犯罪情节和悔罪表现，不致再危害社会，可以对其适用缓刑。对其辩护人所提应认定犯罪数额10,000元的意见不予采纳，对上诉人诉请从轻处罚的上诉理由及辩护人建议判处缓刑的辩护意见予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）黄某乙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大，依法应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2009）中刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）黄某乙的定罪部分，撤销量刑部分；

二、上诉人（原审被告人）黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长蔡某超

审判员宋应红

代理审判员何军

二0一0年五月十三日

书记员李云华