上诉人（一审原告）开封盛和建筑安装有限公司。

住所地开封市宋门外大北后街X号。

法定代表人郭XX，经理。

委托代理人孙某某，公司法制办主任。代理权限为特别授权。

委托代理人徐治定，公司法律顾某。代理权限为特别授权。

上诉人（一审被告）开封市承润房地产开发有限公司。

住所地开封市X街X号。

法定代表人薛XX，总经理。

委托代理人顾某，该公司职员。代理权限为特别授权。

委托代理人代伯亮，河南千盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人开封盛和建筑安装有限公司（以下简称盛和公司）与开封市承润房地产开发有限公司（以下简称承润公司）建设工程施工合同纠纷一案，盛和公司于2008年7月8日向开封市X区人民法院起诉，请求判令承润公司支付位于开封市X村南的开封市X区武装部1#住宅楼工程款（略）.53元及利息和违约金。2008年11月26日，开封市X区人民法院作出（2008）金民初字第X号民事判决。承润公司不服该判决，提起上诉。2009年7月22日，本院作出（2009）汴民终字第X号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。开封市X区人民法院重新审理后于2011年3月31日作出（2010）金民初字第X号民事判决。盛和公司与承润公司均不服该判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明：2006年8月8日，盛和公司与承润公司签订协议约定：盛和公司承建承润公司开发的开封市X区武装部住宅楼，每平方米503元，一次包死，不另行计价，2006年8月9日开工，工期256天。协议签订后，盛和公司组织人员机械开始施工。该工程位于开封市X村南，承润公司对该工程建设项目未进行招投标，也未缴纳土地出让金、办理施工许可证和质量监督手续。

2007年12月10日，盛和公司、承润公司及开封市会发建设工程监理有限公司（以下简称会发公司）以会议纪要的形式决定：X号楼、X号楼塑钢窗、水电甩项，甩项价款从工程价款中扣除，X号楼、X号楼竣工，工程款按定额决算。

涉案工程最初定名为开封市X区武装部住宅楼X、2、3、X号楼，后变更为X号楼和X号楼，更名后的X号楼包括原1、X号楼，本案涉及的建设工程系更名后的X号楼。

2008年1月17日，盛和公司项目经理韩XX与承润公司工地负责人王XX对工程款进行了结算。根据结算，X号楼建筑面积为8378平方米，工程总造价为（略）.53元，其中甩项价款为530000元。至起诉之日止，承润公司共支付X号楼工程款（略）元。

2008年4月18日，盛和公司、承润公司及会发公司以会议纪要的形式确认：X号楼已在建设单位组织下进行四方验收，验收检查评定结果“工程合格，符合设计要求”。

另查明，承润公司在涉案工程开工时，未取得房地产开发经营资质证书。该公司取得房地产开发企业暂定资质证书的时间为2007年5月22日，从事房地产开发经营业务时间为2007年5月22日至2008年3月31日。盛和公司为承建X号楼、X号楼工程，于2006年11月8日交给承润公司工程保证金100000元。

诉讼中，承润公司提出对2007年12月10日的会议纪要添加内容有异议，认为系盛和公司项目经理韩XX擅自添加，不予认可。同时认为王XX作为工地质检员，未经承润公司授权，无权在盛和公司单方制作的建筑工程结算编制书上代表承润公司签字，故对建筑工程结算编制书也不予认可。

诉讼中，一审法院向盛和公司释明：作为原告应当提供所承建的X号楼的建筑面积，对X号楼的建筑面积是否申请司法鉴定，盛和公司表示不申请鉴定，同时认为建筑工程编制书上显示的8378平方米就是X号楼的建筑面积，承润公司有异议，认为X号楼建筑面积为7185.82平方米。

诉讼中，一审法院向承润公司释明：对涉案房屋质量有异议，究竟哪一套房屋质量有问题，是否申请司法鉴定。承润公司表示不申请鉴定，同时提出所有房屋均有质量问题。

又查明，2006年12月28日，原开封市第某建筑工程公司改制为盛和公司。

2010年6月12日，经现场勘查，X号楼共计60户，当时已入住48户，未入住12户。

一审法院认为，承润公司在未取得房地产开发资质的情况下开发工程已属违法，且对涉案建设工程项目未进行招投标，也未缴纳土地出让金、办理施工许可证和质量监督手续，承润公司的行为已违反相关法律规定，其与盛和公司2006年8月8日所签订的协议书应属无效。协议书虽无效，但盛和公司已将2#楼承建施工完毕，且部分人员已经入住，故承润公司提出的房屋质量不合格的抗辩理由不能成立，工程质量应视为合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”之规定，盛和公司要求支付工程款的请求予以支持。协议约定“建筑面积每平方米503元，一次包死”，该约定属于法律规定的固定价，双方应按此价格结算工程款。盛和公司主张按双方签订的建筑工程结算编制书上显示的8378平方米计算，而承润公司主张面积为7185.82平方米计算，应当以承润公司认可的7185.82平方米计算，工程款总额为（略）.5元。其中甩项项目价款为530000元，承润公司共支付X号楼工程款（略）元，尚欠工程款388417.5元及相应利息。对盛和公司主张超出部分及违约金的诉请，不予支持。承润公司关于房屋质量存在问题，应驳回盛和公司诉讼请求的辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第某十条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（三）项、第某、第某十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款之规定，判决：一、承润公司于本判决生效后十日内支付盛和公司X号楼工程款388417.5元及利息（以388417.5元为本金，按银行同期贷款利率计算，期限从2008年7月8日起至付清全部工程款之日止）；二驳回盛和公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28960元，财产保全费5000元，共计33960元，盛和公司承担24872元，承润公司承担9088元。

盛和公司上诉称：1、盛和公司提供的9份变更单均加盖有承润公司技术工程部专用章，足以证明工程量和工程价款发生变更，一审未据此调整工程价款不妥；2、盛和公司提供了19份领取工程款单据，上面均有王XX的签字，足以证明王XX签字的法律效果应由承润公司承担。据此，王XX签字的工程决算书显示的建筑面积和价款应作为定案依据。综上，请求二审法院依法改判。

承润公司上诉称：1、开封市建筑工程质量监督站先后7次对涉案工程下达工程质量整改通知书，并发布质量不合格公告，但盛和公司至今没有进行整改，也没有向承润公司移交施工资料，致使涉案工程无法“竣工验收”，更谈不上验收合格。一审判决承润公司支付工程款并支付利息缺乏依据；2、一审仅仅认定双方于2006年8月8日签订协议，而对2006年7月19日签订的《金明区武装部住宅楼工程承包协议书》只字不提没有道理。3、涉案工程并非属于必须招投标的范围，承润公司取得了土地使用权，涉案工程纳入了开封市建筑工程质量监督体系，施工中补办了施工许可证等手续。因此，双方所签合同为有效合同。同时，认定合同无效将会遗留诸如无法进行竣工验收、备案，竣工资料难以交付，无法进行产权分割等，最终导致产权证无法办理，造成购房人上访等问题，请求法院判令盛和公司交付施工资料；4、盛和公司的领工王X1、李XX及时XX从承润公司领取的款项为工程款，应计入承润公司支付的工程款总额，盛和公司经理韩XX从承润公司借贷的400000元应支付借款利息。

二审经审理查明的事实除与一审相同外，另查明：

1、承润公司与盛和公司于2006年7月19日签订《金明区武装部住宅楼工程承包协议》，主要内容如下：一、工程造价。工程总面积按图纸面积计算，建筑面积每平方米492元，一次性包死。北楼X-X号楼底层层高2.2米，不计算建筑面积，南楼X-X号其底层层高2.8米（含2.8米）按70%计算面积，阳台按1/2面积计算。二、工程质量保证金。协议一经双方签字，乙方（盛和公司）必须将10万元质保金交给甲方（承润公司）。主体工程结顶，经验收合格后，退回质保金的50%。工程竣工经甲方和质监部门共同检查、验收合格，甲方退回剩余的保证金；三、拨款方式。工程竣工，经甲方（承润公司）和质监部门验收全部合格后方可进行工程结算，由盛和公司出具决算报告提交甲方，经甲方专业造价师审核及公司负责人认可签字，双方签章后生效。除预留5%维修款外，由施工单位出具正规建筑发票后其余的工程价款全部结清；四、维修费的使用。工程保修期五年，维修款在期满一年后，向乙方退回50%。满二年退回30%。满五年，结清维修费，退回剩余款项；五、工程质量和工期要求。工期256天。乙方无故延误工期，每延误一天罚乙方工程款总价的千分之一，该罚款从工程款中扣除。不足部分从应退质保金中扣除。

2006年8月8日，承润公司与盛和公司签订协议约定：盛和公司承建承润公司开发的开封市X区武装部住宅楼，每平方米503元，一次包死，不另行计价，2006年8月9日开工，工期256天。原2006年6月出的《金明区武装部住宅楼X、X号楼》图纸作废，按新图纸执行。

2、在二审审理过程中盛和公司申请对X号楼实际建筑面积进行了鉴定。经鉴定,X号楼实际建筑面积为:1-X层建筑面积6752.78平方米，半地下车库（层高2.24m）建筑面积1087.89平方米，阳台水平投影面积905.78平方米,一层通道面积41.13平方米。

本院认为：

关于双方所签订协议的效力问题。住宅楼建设工程关系千家万户的人身安全，因此相关法规对施工人的建筑资质均有相应要求，达不到要求者不得承揽相应的工程进行施工。本案中作为施工人的盛和公司并不存在上述情形。涉案工程系开封市X区武装部住宅楼工程，承润公司作为发包人出现系接受开封市X区武装部委托进行代建，一审认定双方所签协议无效法律依据不足。承润公司与盛和公司2006年7月9日签订的《建筑工程承包协议》及2006年8月8日签订的补充变更协议系双方真实意思表示，合法有效，应作为处理本案的基本依据。

关于工程价款应当依据协议约定的包干价还是定额价的问题。盛和公司认为应按定额计算工程价款的主要理由：一是2007年12月10日《会议纪要》中第7条规定按定额计算工程价款，二是2008年1月17日的《建筑工程结算编制书》上，承润公司工地负责人王XX签字认可，应按该编制书结算工程价款。本院认为，2007年12月10日的会议纪要为打印件。原文第7条为“X号、X号竣工验收后，工程款结算由建设单位和施工单位市三建公司双方负责结算”。该两条上加盖有“开封市会发建设工程监理有限公司监理部”印章。在加盖印章处，第7条手写添加了“按定额决”字样，由此“工程款结算由建设单位和施工单位市三建公司双方负责结算”修改为“工程款按定额决算由建设单位和施工单位市三建公司双方负责结算”。由于添加处无承润公司印章，承润公司也不认可，即使监理公司盖章，对承润公司也不具有约束力。至于王XX在决算书签字的问题，王XX对签字经过曾进行过解释，且签字页超出其职权范围。综上盛和公司主张按定额结算的上诉理由不能成立。涉案工程应按照双方约定的包干价进行结算。

关于X号楼的建筑面积问题。双方约定X号楼半地下车库层高2.2米，不计算建筑面积，经鉴定实际高度为2.24米，超出约定0.04米。根据公平原则，结合双方约定及建设部2005年《建设工程建筑面积计算规范》的规定，该地下车库以实际建筑面积的1/2计算价款为宜。盛和公司认为应按全面积计价、承润公司认为不应计算建筑面积的理由均不充分，本院不予支持。故X号楼计算价款的建筑面积应为7749.61平方米（其中含1-X层住宅外墙结构外围实际建筑面积6752.78平方米、半地下车库1087.89÷2＝543.95平方米、阳台905.76÷2＝452.88平方米)。

关于X号楼的工程价款问题。按照双方约定的503元/平方米，承润公司应支付盛和公司的工程价款为（略）.83元。一审认定甩项工程价款为530000元系盛和公司根据定额计算得出，由于本案应依据合同约定计算工程价款，而合同约定价低于定额价，按定额价计算甩项工程价款显然不妥，甩项工程应按照定额价与合同约定价款之比例相应下调，下调比例为（1－503÷707.08）×100%＝29%，据此甩项工程价款应为530000×（1-29%）＝376300元。承润公司共支付X号楼工程款（略）元，尚欠工程款825703.83元。承润公司提出盛和公司应向其交付施工资料的要求，根据民事诉讼一次性解决纠纷的原则、为减少当事人诉累，该理由本院予以支持。承润公司其他上诉理由、盛和公司要求按定额计算工程价款的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销金明区人民法院（2010）金民初字第X号民事判决；

二、承润公司于本判决生效后十日内支付给盛和公司X号楼工程款825703.83元及利息（以825703.83元为本金，按银行同期贷款利率计算，期限从2008年7月8日起至本判决确定给付之日止）；

三、盛和公司于承润公司支付工程款之日向承润公司交付X号楼的施工资料；

四、驳回盛和公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28960元，财产保全费5000元，共计33960元，盛和公司承担23830元，承润公司承担10130元。二审案件受理费28960元，鉴定费5000元，共计33960元，盛和公司承担23830元，承润公司承担10130元。

本判决为终审判决。

审判长宋自学

审判员尹福中

代理审判员韩雪玉

二0一二年三月十三日

书记员张世杰