上诉人（原审原告）许某

委托代理人王化松，徐州合力法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）徐州市贾汪区建筑工程总公司

被上诉人（原审被告）郑某某

两被上诉人共同委托代理人常保生，江苏浩然风律师事务所律师。

上诉人许某因与被上诉人徐州市贾汪区建筑工程总公司（以下简称贾汪建筑公司）、郑某某建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2009）贾民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人许某及其委托代理人王化松，被上诉人徐州市贾汪区建筑工程总公司、郑某某的共同委托代理人常保生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年6月28日，许某与贾汪建筑公司签订《施工协议书》一份，合同约定，贾汪建筑公司将耿集镇苏果超市综合楼土建工程发包许某施工，承包方式为包工不包料，承包价格为118元每平方，由许某自带小型施工工具施工。合同签订后，许某依约组织人员施工。后双方因为工程质量问题解除施工合同。2007年9月14日，经双方结算，发包方应支付给许某工程款x元。许某在施工中已支取x元。2008年1月24日，许某工程队工人提起诉讼要求支付工资报酬，经法院调解，贾汪建筑公司共计为许某垫付工人工资x.5元。庭审中，许某确认贾汪建筑公司为其垫付了全部工人工资x元。2008年1月15日，贾汪建筑公司向法院起诉要求许某给付垫付的工人工资并赔偿因工程质量问题给贾汪建筑公司造成的损失共计x.6元，2008年7月23日，贾汪建筑公司撤回部分诉讼请求，并单就工程质量问题造成的损失与许某达成调解协议，（2008）贾民二初字第X号民事调解书确定由许某赔偿贾汪建筑公司3000元。2009年1月6日，许某起诉要求贾汪建筑公司、郑某某给付工程余款x元并承担诉讼费用。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方当事人陈述及提供的证据，许某承建耿集镇苏果超市综合楼基础部分的总工程款为x元，其中许某在施工过程中已支取x元，许某确认贾汪建筑公司为其垫付了全部工人工资x元，故贾汪建筑公司付给许某的工程款已超出x元。许某认为贾汪建筑公司在（2008）贾民二初字第X号案件中已对x元的借款进行了处理，不应予以扣除。经审理查明，贾汪建筑公司在（2008）贾民二初字第X号案件中撤回了部分诉讼请求，双方仅就工程质量问题达成了赔偿协议，虽然双方对x元的证据进行了质证，但该案未对该部分进行处理。故许某要求贾汪建筑公司继续支付x元工程款没有事实依据，对其诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回许某的诉讼请求。

上诉人许某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、许某签字的x元借款不包括在x元中，上诉人借用的x元是用于购买钢筋切割机、钢筋弯曲机、铁丝、钢钉等，均用于工地，上诉人只是代被上诉人购买，上诉人所购买的工具没有拉走，合同约定上诉人自带的工具是小型工具，钢筋切割机、钢筋弯曲机属大型工具，应由被上诉人提供。x元已在（2008）贾民二初字第X号案件中进行了处理，x元借款在前，而结算单在后，如存在该借款，应在结算中予以扣除。二、上诉人是2009年1月5日起诉，而收到判决是2010年2月24日，一审审理程序违法。请求二审撤销一审判决，发回重审，或依法改判。

被上诉人徐州市贾汪区建筑工程总公司、郑某某辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：上诉人向二被上诉人主张给付工程款x元有无事实和法律依据。

二审期间，上诉人向本院提供了其与被上诉人郑某某电话录音及应上诉人申请本院依法调取的（2008）贾民二初字第X号卷宗二册，二被上诉人质证意见为电话录音并不能证明上诉人所购买的工具在郑某某处或工地上，也不能证明其购买工具是受郑某某委托；对调解笔录认为被上诉人与上诉人仅就工程质量问题进行的调解，而对其他是暂不解决的，也并没有放弃上诉人的借款x元。本院认为，电话录音中并未涉及被上诉人委托上诉人购买相关工具，调解笔录仅就工程质量造成损失进行调解，上诉人也同意，现上诉人无充分证据证明其购买工具系受被上诉人的委托，其所借款已在（2008）贾民二初字第X号案件中一并解决，本院对上诉人提供的证据不予认定。

在二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，从双方签订的合同及（2008）贾民二初字第X号调解笔录看，上诉人现并无充分证据证明其购买工具系受被上诉人的委托，也不能证明被上诉人在调解笔录中放弃上诉人的借款x元。被上诉人已为上诉人垫付工人工资x元，加上上诉人借款x元，已超过双方结算款x元，故上诉人的请求无事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院程序违法问题。经查阅一审卷宗，可知，此案确实于2009年1月6日立案受理，后于2009年7月1日、2009年10月9日因案件疑难复杂办理了审限延长审批手续，一审诉讼程序没有违反法律规定，故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费240元，由上诉人许某负担。

本判决为终审判决。

审判长郭宏

代理审判员尹杰

代理审判员秦国渠

二0一0年五月二十八日

书记员权冠亚