上诉人（原审原告）赵某甲。

委托代理人赵某乙。

委托代理人郭佳楠，河南某龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州市骨科医院，住所地郑州市X区X路X号。

法定代表人连某，该医院院长。

委托代理人梁满，该医院法律顾问。

委托代理人吴某某，该医院医务科干事。

上诉人赵某甲与被上诉人郑州市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案，赵某甲于2010年4月26日向郑州市X区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误某、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计10万元；2、本案诉讼费用由被告承担。后赵某甲变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、继续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计260382元。郑州市X区人民法院于2011年7月27日作出（2010）二七民一初字第X号民事判决，赵某甲不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年11月15日受理后，依法组成合议庭于2011年12月8日公开开庭审理了本案，上诉人赵某甲的委托代理人赵某乙、郭佳楠，被上诉人郑州市骨科医院的委托代理人梁满、吴某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，原告于2008年4月12日以“摔伤致右肱骨骨折术后内固定存留一年”为主诉入被告处住院，入院后，被告进行了各项检查，确定诊断后，行手术取出内固定物，术中桡神经挫伤，术后抗生素、营养神经药物应用，定期换药拆线。2009年4月29日，原告出院。对于原告术中出现的情况，被告处医生李东生于X年X月X日为原告出具书证一份，内容为：患者赵某甲，男，62岁，右肱骨中下段陈旧性骨折，术后钢板遗留，于2009年4月15日行右肱骨中下段骨折钢板遗留取出术，术中因软组织瘢疽肌肉粘连，桡神经游离时不慎损伤桡神经，给予修补，半月后刀口一期愈合拆线，给予营养神经药物治疗。复查或再需手术，由李东生负责费用。原告认为被告的行为给自己造成了损害，要求赔偿未果，依法提起本案诉讼。

原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。被告的医生李东生给原告出具的书证中载明术中出现桡神经损伤，但是该书证不足以证明被告的医疗行为是否属于医疗过错、过错程度以及与原告的损害后果之间的因果关系，上述事实须经司法鉴定方可认定。本案原告申请司法鉴定，但是未按时办理相关手续，致使司法鉴定不能进行，应当承担相应的法律后果。由于原告的证据不足以证明自己的主张，对其诉讼请求，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决驳回原告赵某甲的诉讼请求。案件受理费2906元，由原告负担。

赵某甲上诉称：一、原告完成了所有的举证责任。一审法院已查明的事实证明：第一，被上诉人及其医务人员实施了医疗行为；第二，被上诉人给上诉人造成了人身损害等后果；第三，上诉人在被上诉人处就医时的主治医生李东生所出具的证明，明确了是其在为上诉人实施手术时“不慎”将上诉人桡神经损伤，并愿意承担相关治疗费用，说明上诉人的伤残是因为被上诉人的医务人员在医疗行为中有主观过错造成的。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，应由被告对原告承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误，分配举证责任不公。一审法院驳回上诉人的诉讼请求依照了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该款规定的是“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，而上诉人已经依据该款提供了证据，只是被法院认为“不足以证明被上诉人的医疗行为是否属于医疗过错、过错程度以及与被上诉人的损害后果之间的因果关系”，上诉人认为“是否属于医疗过错、过错程度以及与被上诉人的损害后果之间的因果关系”应该根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（八）项所规定的“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，应由被上诉人承担举证责任。一审法院让上诉人承担该方面的举证责任，适用法律错误，分配举证责任不公。三、一审法院没有释明让上诉人申请该项鉴定的法律依据也未释明法律后果，对该案未进行调解和解释，武断判决驳回上诉人的诉讼请求，不负责任。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人郑州市骨科医院答辩称，上诉人在一审中申请司法鉴定，而上诉人却未交相关材料和费用，致使鉴定无法进行，被上诉人大夫的证明只说明当时情况，不能说明被上诉人就要负全部责任，手术协议也明确了桡神经损伤是手术并发症，赵某甲手术出现并发症损伤桡神经，但现在其也已经康复。一审判决正确，请二审法院驳回上诉人诉求，维持原判。

二审期间，被上诉人郑州市骨科医院申请中国人民解放军第一五三医院手外科副主任医师李某某作为专门知识人员出庭就相关问题予以说明。

本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人赵某甲一审所提交的医生李东生所出具的证明，确认了上诉人桡神经损伤系其在为上诉人手术时不慎损伤，愿意承担相关治疗费用。该证明虽可说明被上诉人郑州市骨科医院医生的医疗行为给上诉人造成了桡神经损伤的事实，但并不能证明被上诉人的医疗行为是否存在过错及过错程度大小。在一审过程中上诉人对于被上诉人在手术中“不慎损伤桡神经”行为申请了医疗过错及过错参与度司法鉴定，但却未向鉴定机构提交材料未办理相关手续，致使无法鉴定。原审法院的举证责任分配符合侵权责任法的规定，并无不当，上诉人放弃鉴定，应当承担相应的法律后果。综上，本院对上诉人赵某甲的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5281元，由上诉人赵某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长傅翔

审判员李继军

审判员王燕燕

二○一二年二月十五日

书记员刘某羽