上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）江某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆博凯知识产权代理有限公某商标代理人，住（略）-1。

原审第三人张某甲，女，汉族，X年X月X日出生，重庆市X区嘉泰实业有限公某总经理，住（略）-13。

委托代理人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京集拓知识产权代理有限公某职员，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院2010年3月3日受理后，依法组成合议庭,于2010年4月13日公某开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人曲某某，被上诉人江某的委托代理人李某某，原审第三人张某甲的委托代理人张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标为第（略）号“水煮活”商标，商标权人为江某，核定使用在第3016类似群组的“调某、调某、火锅底料、辣子鱼底料、辣子鸡底料”商品上。2005年4月6日，张某甲请求撤销争议商标，其理由：一、争议商标侵犯其外观设计专利权，违反了《商标法》第三十一条的规定；二、“水煮活×”是通用的菜品名称；三、争议商标与张某甲许某永川市嘉泰实业有限公某（简称嘉泰公某）在调某上使用的“嘉泰”牌水煮活鱼包装袋的文字部分近似，容易造成消费者的混淆误认。商标评审委员会经审查作出商评字（2009）第X号《关于第（略）号“水煮活”商标争议裁定》（简称第X号裁定），以争议商标缺乏应有的显著特征，属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）、（三）项所指的不得作为商标注册的标志为由，裁定：争议商标予以撤销。江某不服第X号裁定并向原审法院起诉。

北京市第一中级人民法院认为，根据《商标法》第四十一条的规定，对于已经注册的商标，商标评审委员会有权依据申请人的申请，对争议商标进行评审并作出是否撤销争议商标的裁定，即商标评审委员会仅能根据申请人申请的事实和理由进行裁决，而不能超出申请人申请的范围进行裁决。本案张某甲并未依据《商标法》第十一条的规定请求撤销争议商标，商标评审委员会主动适用《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项的规定，属于超越职权的行为，其据此裁定撤销争议商标注册为缺乏法律依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第4目之规定，判决：撤销商标评审委员会于二○○九年六月二十九日作出的商评字（2009）第X号《关于第（略）号“水煮活”商标争议裁定》。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的上诉理由是：张某甲在请求撤销争议商标时，多次指出江某将通用菜品名称断章取义为“水煮活”后进行商标注册，而《商标法》关于通用名称的问题明确规定在第十一条中，故商标评审委员会依据《商标法》第十一条的规定撤销争议商标的做法不属于超越职权的行为，原审法院认定事实和适用法律存在错误。

江某及张某甲服从原审判决。

经审理查明：

2002年12月16日，江某申请注册第（略）号“水煮活”商标（即争议商标），并于2004年5月7日被核准注册，核定使用商品为第3016类似群组的“调某、调某、火锅底料、辣子鱼底料、辣子鸡底料”，专用期限为2004年5月7日起至2014年5月6日止。

2005年4月6日，张某甲向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，其撤销申请的理由主要是：一、争议商标侵犯其外观设计专利权，违反了《商标法》第三十一条的规定；二、“水煮活”三个字使用非常广泛，冠以“水煮活”的菜名一般不会被作为特有品牌看待，江某违反诚实信用原则，将通用菜品名称断章取义为“水煮活”并注册为商标，以损害其他同业者利益的方式换取自己的市场利益；三、争议商标与张某甲许某嘉泰公某在调某上使用的“嘉泰”牌水煮活鱼包装袋的文字部分近似，容易造成消费者的混淆误认。

商标评审委员会受理上述撤销申请后，将上述材料副本送达给江某，江某于2005年8月22日提交答辩意见，请求维持争议商标的注册。江某的主要答辩内容为：一、张某甲主张某甲外观设计专利的授权日晚于争议商标的申请日，不属于《商标法》第三十一条所指的在先权利，“水煮活鱼”是嘉泰公某使用在底料上的产品名称，不属于《商标法》第三十一条所指的在先权利；二、争议商标的注册不存在主观恶意，“嘉泰”商标在2003年被评为“重庆市著名商标”的事实，与嘉泰牌“水煮活鱼”底料具有市场知名度没有必然联系，“水煮活”是三个独立字的组合，并非使用非常广泛的词汇，用作商标具有显著特征，符合《商标法》的规定。

商标评审委员会经审查，于2009年6月29日作出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：“水煮活鱼”外观设计专利未构成争议商标的在先权利，争议商标的注册与使用未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形；张某甲所主张某甲“嘉泰及图”商标被认定为重庆市著名商标的时间晚于争议商标的申请日，并且“嘉泰”商标是否具有较高知名度，与张某甲的“（水煮活鱼）包装袋”不存在必然联系，故张某甲有关争议商标与“嘉泰”牌水煮活鱼底料外包装袋的文字部分近似且容易导致消费者混淆误认的主张某甲能成立；张某甲提供的经过公某的销售合同书等证据能够证明其在先将“水煮活鱼”作为产品名称使用在底料类商品上，至迟于2000年，“水煮活鱼”即“水煮鱼”已经成为一道知名度很高的川菜，“水煮鱼”起源于重庆渝北地区，以口味香辣、爽滑而广受欢迎，该菜品以新鲜的活鱼作为主要原料，因此也被称为“水煮活鱼”，而与其搭配使用的佐料被称之为水煮活鱼底料。江某将其中的“水煮活”三个字申请注册为商标，指定使用在调某、调某、火锅底料等商品上，易与他人正当使用该文字相冲突，也易使消费者认为是对指定商品制作工艺、功能用途、口味等特点的描述性词汇，从而无法起到区分商品来源的作用，争议商标缺乏商标应有的显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项所指的不得作为商标注册的标志，第三人的撤销理由成立。据此，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

江某不服商标评审委员会作出的第X号裁定，于2009年8月18日向原审法院提起诉讼。在原审法院审理过程中，各方当事人对商标评审委员有关争议商标未违反《商标法》第三十一条规定的内容及“嘉泰”商标是否具有知名度对争议商标没有影响的认定没有异议。

上述事实有第X号裁定、外观设计专利证书（包装袋-水煮活鱼）、专利许某使用书、重庆市著名商标证书、卫生检验报告书、公某、“嘉泰牌”系列产品销售合同书、重庆增值税专用发票、“嘉泰牌”水煮活鱼调某被查封的情况简介、第（略）号“贵勇及图”商标注册证复印件、第（略）号“朝天门”商标注册证复印件、当事人陈述及开庭笔录等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标，违反该法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。根据《商标评审规则》的有关规定，申请商标评审应当有明确的评审请求、事实根据和理由，并应向商标评审委员会提交申请书，该申请书应当载明明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据；商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。虽然本案争议商标“水煮活”指定使用在调某、调某、火锅底料等商品上时，易与他人正当使用该文字相冲突，也易使消费者认为是对指定商品制作工艺、功能用途、口味等特点的描述性词汇，从而无法起到区分商品来源的作用，且张某甲向商标评审委员会提出撤销争议商标的书面申请中也曾陈述争议商标是对通用菜名的断章取义，但该陈述主要是支持其有关“争议商标的注册违反《民法通则》中的诚实信用原则”的撤销理由，张某甲始终未明确依据《商标法》第十一条的规定主张某甲销争议商标。同时，考虑到根据《商标法》第四十一条第一款的规定，如果某一注册商标属于《商标法》第十一条规定的不应获得注册的情形，任何人均可随时请求撤销该注册商标，故原审法院认定商标评审委员会依据《商标法》第十一条的规定撤销争议商标的做法属于超越职权的行为具有事实和法律依据，商标评审委员会的上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某甲

代理审判员刘某军

代理审判员李某

二Ο一Ο年四月二十七日

书记员孙娜