上诉人（原审原告）成都特星企业管理发展有限公司，住所地四川省成都市X区双星大道北段X号。

法定代表人徐某，董事长。

委托代理人杨一锋，北京市文思律师事务所律师。

委托代理人陈平，北京市文思律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人成都特星企业管理发展有限公司（简称特星公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2006年8月10日，特星公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号图形商标（简称申请商标）注册申请，指定使用商品为第25类的服装、裤某、运动衫等。

2009年8月19日，商标局作出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，以申请商标与第（略）号雅铭郎商标（简称引证商标一）、第（略）号x商标（简称引证商标二）和第（略）号图形商标（简称引证商标三）构成类似商品上的近似商标为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回申请商标的注册。

特星公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。

2010年1月18日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），以申请商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，对申请商标予以驳回。

特星公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标为纯图形商标，为一不规则的五角星造型，其右下角改变方向向右上方甩出，使该五角星造型呈现整体向右侧倾斜的视觉效果。而引证商标一、二的图形部分亦为整体视觉效果向右侧倾斜的五角星造型；引证商标三亦为不规则五角星造型的纯图形商标，其右侧两角之间向右伸展后再向左下方折回一条宽带。申请商标和上述三引证商标在设计风格、整体造型上相似。申请商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。因此，商标评审委员会认定申请商标与三引证商标分别指定使用在同一种或类似商品上，容易引起相关消费者混淆或误认为其间存在某种关联，已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标的结论正确。

特星公司虽然主张申请商标经广泛使用和宣传具有较高知名度和显著特征，但其向商标评审委员会提交的证据不足某证明申请商标通过长期使用和宣传获得了相应的知名度，并具备了足某使申请商标与三引证商标产生明显区分，从而不会导致相关消费者混淆误认的显著特征。故对于特星公司上述主张不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

特星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判撤销商标评审委员会第X号决定并要求商标评审委员会对申请商标重新作出审查决定。其主要上诉理由是：1、申请商标系以特星公司的企业名称中的“星”字的内部设计为依据，自行构思设计而成，线条简洁、视觉形象鲜明，象征朝气蓬勃、积极向上，具有极强的独创性和显著性，不易与其他商标产生混淆。申请商标和引证商标一、二、三在整体感官和视觉效果上差异明显，相关公众不会对此产生混淆，原审判决认定申请商标与引证商标一、二、三构成近似属于认定事实不清。2、特星公司作为一家大型现代化鞋服生产企业，使用申请商标的商品遍及全国各地，具有较高知名度，因此申请商标经长期广泛使用和宣传，已为消费者所熟知，不会导致混淆误认，原审判决认定特星公司的证据不足某证明申请商标获得相应知名度并可与引证商标一、二、三相区分属于认定事实不清。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：1998年4月22日，双星集团有限责任公司提出引证商标三（见下图）的注册申请，并于1999年6月28日被核准注册，核定使用商品为第25类的足某鞋、足某、滑雪靴、跳鞋、跑鞋、爬山鞋、运动鞋、胶鞋、旅游某、体操鞋，专用期限经续展至2019年6月27日。特星公司已对引证商标三提起连续三年未使用撤销申请，但目前尚无证据证明引证商标三已被撤销。

引证商标三（略）

2002年5月13日，张雅容提出引证商标一（见下图）的注册申请，并于2004年2月21日被核准注册，核定使用商品为第25类的服装、裤某、运动衫、体操服、柔道服、鞋、足某鞋、袜、帽、皮带（服饰用），专用期限至2014年2月20日。

引证商标一（略）

2003年11月4日，晋江市超世纪鞋业有限公司提出引证商标二（见下图）的注册申请，并于2007年5月7日被核准注册，核定使用商品为第25类的体操鞋、领某、鞋、足某鞋、游某、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、帽、袜、运动鞋、手套（服装），专用期限至2017年5月6日。

引证商标二（略）

2006年8月10日，特星公司提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第25类的服装、裤某、运动衫、T恤衫、内衣、游某、足某鞋、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、拖鞋、运动鞋、运动靴、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带。

申请商标（略）

2009年8月19日，商标局作出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标为由，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标的注册。

特星公司不服，向商标评审委员会申请复审，理由为：申请商标系该公司自行设计，具有独创性和显著特征，并经过该公司长期使用和宣传，在市场上已形成一定知名度，其与三引证商标在读某、含义及外观上都有着巨大的差别，并存使用不会引起消费者的误认误购。

特星公司为此向商标评审委员会提交了以下证据：

1、使用商标的产品包装实物照片；2、特星公司申报“四川服务名牌”材料和第九届四川品牌确认前顾客满意指数测评结果及“特星”牌鞋、服装争创第九届四川品牌用户满意度指数测评报告；3、四川省服装（服饰）行业协会开具的“特星”及图形商标的使用证明；4、申请商标使用许某合同和使用授权书；5、国家第十一届运动会供应商合同书和特星公司参加第十一届全运会的相关照片；6、重庆市X区人民政府关于恳请工商总局大力支持特星公司商标注册的报告；7、特星连锁企业架构及股权关系示意图和特星连锁企业九家公司企业营业执照副本复印件及特星连锁店加盟特许某营合同（山东公司签署）；8、申请商标的商标局查询信息公证书复印件；9、特星公司商品购销发票复印件；10、特星公司广告费发票复印件和新闻媒体对特星公司的相关报道复印件及特星集团内部新闻刊物及公司各项信息电子光盘、电子名片；11、特星公司近年来商标使用宣传的其它材料。上述证据中，体现在相关商品和宣传中的商标大多是“特星”或“特星及图”。

2010年1月18日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标指定使用的服装、游某、鞋、帽等商品与引证商标一核定使用的服装、鞋等商品，引证商标二核定使用的体操鞋、袜等商品，引证商标三核定使用的运动鞋等商品分别构成同一种或类似商品。申请商标为纯图形商标，其与引证商标一、二图形部分及引证商标三均为五角星造型，虽在具体设计手法上有所不同，但主体所绘事物及表现形式相同或相近，申请商标与三引证商标均分别指定使用在上述同一种或类似商品上，容易引起相关消费者的混淆或误认为其之间存在某种关联，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。特星公司提交的证据尚不足某证明申请商标在指定使用商品上经过使用产生了可与三引证商标相区分的显著性。因此决定：申请商标予以驳回。

原审庭审中，特星公司同意第X号决定中有关申请商标指定使用商品与三引证商标核定使用商品分别构成同一种或类似商品的认定。

以上事实有申请商标及三引证商标的商标档案、商标局ZC（略）BH1《商标驳回通知书》、特星公司的驳回复审申请书和相关证据，商标评审委员会第X号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两个商标近似与否应当比较商标的字形、读某、含义并结合在先商标的知名度和显著性，采用整体观察、综合判断、隔离比对、要部比对的方法；对于容易造成消费者混淆、误认的，应认定为近似商标。

申请商标标志系一不规则的五角星造型，其右下角向右上方甩出，使该五角星造型呈现整体向右侧倾斜的视觉效果。引证商标一、二的图形部分亦为整体视觉效果向右侧倾斜的五角星造型；引证商标三为不规则五角星造型的纯图形商标，其右侧两角之间向右伸展后再向左下方折回一条宽带。申请商标和上述三引证商标图形在设计风格、整体造型上相似。申请商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。因此商标评审委员会和原审法院认定申请商标与三引证商标分别指定使用在同一种或类似商品上，容易引起相关消费者混淆或误认并无不当，特星公司关于申请商标与三引证商标不构成近似的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

特星公司向商标评审委员会提交的使用证据所体现的大多是关于特星公司本身的宣传以及“特星”、“特星及图”标志在相关商品上的使用，因此尚不能认定申请商标经过一定使用获得一定的知名度并不会与上述三引证商标发生混淆。商标评审委员会和原审法院对此所作认定是正确的，特星公司关于申请商标经过使用能够与上述三引证商标相区分的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，商标评审委员会第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。特星公司所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由成都特星企业管理发展有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一○年十二月二十日

书记员陈明