上诉人（原审原告）鲍士服饰（深圳）有某，住所（略）。

法定代表人林某甲，经理。

委托代理人骆道好，北京市金瀚律师事务所律师。

委托代理人林某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京市金瀚律师事务所律师助理，住（略）。

被上诉人（原审被告）中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中某人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某，该委员会审查员。

原审第三人德国雨某博斯商标管理有某责任公司（x-GmbH），住所地德意志联邦共和国梅青根72555，德塞尔大街X号（x，x，x）。

法定代表人朱迪丝艾克尔（x），授权代表。

委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。

委托代理人钟文，北京市柳沈律师事务所律师。

上诉人鲍士服饰（深圳）有某（简称鲍士公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中某人民共和国北京市第一中某人民法院（简称北京市第一中某人民法院）（2009）一中某行初字某X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年11月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中某人民法院认定，争议商标为第（略）号“8088”商标（见本判决书附图4），于2003年11月7日被核准转让给鲍士公司。引证商标一为第X号“BOSS”商标（见本判决书附图1）；引证商标二为第（略）号“BOSS”商标（见本判决书附图1）；引证商标三为第X号“BO88”商标（见本判决书附图2）；引证商标四为第（略）号“x”商标（见本判决书附图3）；引证商标五为x号“x”商标（见本判决书附图3）。2006年6月5日，德国雨某博斯商标管理有某责任公司（简称雨某博斯公司）针对争议商标向中某人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“8088”商标争议裁定书》（简称〔2009〕第X号裁定）：争议商标予以撤销。

北京市第一中某人民法院认为，争议商标指定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品属于类似商品。判断两商标是否近似，应当从两商标的读音、字某、含义等方面出发，看相关公众是否会对标识两商标的商品或者服务的来源产生混淆和误认。在判断时，应当考虑商标的显著性和知名度。争议商标为“8088”，分别与引证商标一、二的“BOSS”和引证商标四、五的主要部分“BOSS”相比，字某非常接近。雨某博斯股份公司在商标评审阶段提交的证据可以证明，在争议商标申请日前，引证商标一、二、四、五已经通过使用获得了较高的知名度。争议商标与引证商标一、二、四、五核定使用在相同或者类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此，构成近似商标。鲍士公司关于争议商标已经被大量使用，相关公众不会对争议商标与引证商标标识的商品产生混淆、误认，争议商标应予维持的主张缺乏事实依据。

北京市第一中某人民法院依照《中某人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的〔2009〕第X号裁定。

鲍士公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判撤销商标评审委员会作出的〔2009〕第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案一、二审案件受理费。其上诉理由是：一审法院认定事实、适用法律错误，争议商标与引证商标在音、形、义等方面均存在重大、根本不同之处，具备显著特征，一般消费者均能作出区分，不属于近似商标。商标评审委员会、雨某博斯公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标“8088”由北京梦士漫服装有某于2002年1月31日向中某人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2003年6月7日，争议商标被核准注册，注册号为第（略）号，核定使用的商品为第25类服装、针织服装、羽绒服装、裘皮服装、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、领某、皮带（服饰用），专用期限至2013年6月6日。2003年11月7日，争议商标被核准转让给鲍士公司。

引证商标一“BOSS”商标由雨某博斯股份公司于1985年8月23日向商标局申请注册，1986年7月30日被核准注册，注册号为第X号，核定使用的商品为服装、针织衣服、雨某、皮衣服、戏装、运动衣。经续展，引证商标一的专用期限至2016年7月29日。2005年12月16日，引证商标一经商标局核准转让给雨某博斯公司。

引证商标二“BOSS”商标由雨某博斯公司于1995年6月19日向商标局申请注册，于1997年8月14日被核准注册，注册号为第（略）号，核定使用的商品为服装、鞋、帽。经续展，引证商标二的专用期限至2017年8月13日。

引证商标三“BO88”商标由雨某博斯股份公司于1995年6月19日向商标局申请注册，并于1997年2月21日被核准注册，注册号为第X号，核定使用的商品为服装、鞋、帽。经续展，引证商标三的专用期限至2017年2月20日。2005年12月21日，引证商标三经核准转让给雨某博斯公司。

引证商标四“x”商标由雨某博斯公司于1997年10月28日向商标局申请注册，并于1999年6月21日被核准注册，注册号为第（略）号，核定使用的商品为服装、鞋、帽、袜、长某、头巾、腰带、围巾、披肩、方巾、领某、领某、肩巾、手套。经续展，引证商标四的专用期限至2019年6月20日。

引证商标五x号“x”商标由雨某博斯公司于1990年3月23日通过国际注册获得领某延伸保护，在中某获得保护，保护的商品包括男女和儿童服装、中某、帽子、腰带（尤指皮腰带）、披肩、附属品即长某巾、方围巾、小口袋、领某、手套、鞋子。经续展，引证商标五的专用期限至2020年3月22日。

2006年6月5日，雨某博斯公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，理由是：一、雨某博斯公司在第25类、第18类等商品上获准注册了“BOSS”、“x”等商标，在包括中某在内的世界许某国家被确定为驰名商标；二、争议商标与雨某博斯公司的在先商标构成类似商品上的近似商标，极易造成相关公众的混淆；三、争议商标与雨某博斯公司驰名的“BOSS”商标近似，与“BO88”商标几乎完全相同；四、争议商标缺乏商标显著性，不得作为商标注册；五、鲍士公司在实际使用中某意摹仿雨某博斯公司的驰名商标，表明其在注册和使用争议商标时存有某导消费者之不正当的目的。

在商标评审程序中，雨某博斯公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、引证商标的注册证书及核准转让证明；2、雨某博斯公司宣传材料复印件；3、2000年全国重点商标保护名录相关页复印件，其中某明有某果博斯公司使用在服装、鞋、帽上的“BOSS”商标；4、2004年6月19日的《中某工商报》复印件，其中某明雨某博斯公司在第25类服装上的“BOSS”商标为驰名商标；5、北京市高级人民法院（2002）高民终字某X号民事判决书，该判决书在“本院经审理查明”部分载明：自1986年起，雨某博斯股份有某经中某商标局核准注册了一系列“BOSS”、“x”及“BOSS”与“x”的组合文字某标。雨某博斯股份有某通过在中某及全世界范围内生产、销售以“BOSS”为商标的产品及广告宣传，已使“BOSS”商标为相关公众知悉且具有某高的知名度；6、商标局其他商标异议裁定；7、其他国家或地区的判决书；8、地方工商局函件及涉嫌侵权的照片；9、鲍士公司网页及德国鲍士国际有某的登记文件。

2007年3月22日，鲍士公司向商标评审委员会提交答辩书，认为争议商标与引证商标差别明显，不构成使用在类似商品上的近似商标。

2009年8月24日，商标评审委员会作出〔2009〕第X号裁定。该裁定认为：本案的焦点问题可归纳为，争议商标与引证商标一、二、三、四、五是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆误认或存在引起混淆误认的可能等因素进行判断。本案中，争议商标为“8088”，引证商标（或其主体）为“BOSS”，两商标文字某某近似，考虑到在先引证商标在服装等商品上具有某定的知名度，争议商标申请注册在服装等商品上，易使相关公众产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。鲍士公司注册争议商标的行为已构成《中某人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第三款所指的行为，雨某博斯公司所提撤销理由成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案一审诉讼过程中，鲍士公司提交了如下证据：1、第（略）号“13088”商标注册证；2、（2009）商标异字某X号《“13088”商标异议裁定书》，该裁定书涉及的商标是第（略）号商标。

以上事实有〔2009〕第X号裁定、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、引证商标一至五的档案、争议商标档案、鲍士公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有某规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

在〔2009〕第X号裁定中，商标评审委员会认定争议商标指定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品属于类似商品，鲍士公司对此没有某议，本院予以确认。判断两商标是否近似，应当从两商标的读音、字某、含义等方面出发，以相关公众的一般注意力判断是否会对标识两商标的商品或者服务的来源产生混淆和误认。在判断时，既要考虑商标标志本身的近似度，也要考虑商标的显著性和知名度。本案中，争议商标为“8088”。引证商标一、二为“BOSS”；引证商标三为“BO88”；引证商标四、五为“x”；引证商标四、五中，“x”字某较小，不属于商标中某显著部分，不起主要的识别作用，该两商标的主要部分为“BOSS”。争议商标与引证商标三相比，二者的字某非常近似，特别是争议商标中某一个“8”字，与字某“B”极为近似，读音也相近，两商标核定使用在相同或者类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此，两商标构成近似商标。争议商标分别与引证商标一、二的“BOSS”和引证商标四、五的主要部分“BOSS”相比，字某非常接近，相关公众不易区分。考虑到在争议商标申请日前，引证商标一、二、四、五已经通过使用获得了较高的知名度，争议商标与引证商标更易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，争议商标分别与引证商标一至五构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

综上所述，鲍士公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中某人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由鲍士服饰（深圳）有某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由鲍士服饰（深圳）有某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长某辉

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶某

二Ｏ一Ｏ年十二月六日

书记员耿巍巍

附图1、2、3、4（略）