上诉人（原审原告）家乐氏公司（x），住所地美利坚合众国密歇根州49016-3599百图阿溪家乐氏广场X号(x，x，x-x)。

法定代表人诺玛•巴恩斯-尤瑞斯蒂（x-x），助理秘书。

委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人郑某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市正见永申律师事务所律师助理，住中华人民共和国北京市X区X路X号02级法学院研究生宿舍。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人苗某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人家乐氏公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对家乐氏公司申请注册的第（略）号“x”商标（简称申请商标），中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出驳回决定。家乐氏公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2009年4月27日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定：申请商标予以驳回。家乐氏公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：就本案“x”整体情况而言，其不同于本无任何含义或纯系臆造词自始固有显著性的商标，“x”属于常用词，主要含义明确，为“可可粉”之意，而“x”虽系臆造词，但存在指引部分，会发现其“x”部分有明确的含义，即“霜”。在中国汉语语系地区，英语的普及，易使人们了解到该词汇的一部分含有确切的含义，而该含义与“可可粉”并用，在含义上并未带来任何特别变化，未使得“可可粉”产生了不同于其本义的其他特定含义。众所周某，可可粉是可以用于制造巧克力及其他食品的原料，商标评审委员会据此认为，将“x”用于申请商标指定使用的制作早餐食品、快餐食品或者食物制作成份的谷类制食品商品上，易使消费者以为系在说明商品本身所采用的原料或成分等特点，或者对于非由可可粉制作的商品误以为含有可可粉原料或成分，因此，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项、第（三）项以及第十条第一款第（八）项规定之情形，不具有商标的显著特征，且易误导公众，该判定并无不当。

关于家乐氏公司“x”及“x”注册商标例证一节，一、申请商标的审查受到申请商标形成时间、形成环境、申请者主观因素、在案证据情况等多重条件干扰、影响，难以确立“本案与他案相同”的事实，故不能由此导出本案与他案结果不同，本案即错的结论。二、对申请商标是否属于商标法第十一条情形的审查，主要依据申请商标证据情况，特别是对于标识的显著性并非很强的情况，例证不是判定该事实的法定证据和必要证据，本案不因商标评审委员会对例证参照与否作为确认其裁决对错与否的依据。

商标显著性问题的审查遵循地域原则，域外获准注册的商标例证与本案审查没有直接关联，不是判定本案申请商标显著性构成与否的事实依据。家乐氏公司欲以该证据证明申请商标具备显著特征，不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。

家乐氏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第X号决定，由商标评审委员会作出予以核准注册的决定。其主要上诉理由为：一、申请商标中的“x”属于臆造词，没有特定含义，因此申请商标具有固有的显著性。一审判决将“x”拆分成“x”与“IES”来理解，缺乏事实依据。二、申请商标“x”是“x”与无含义的臆造词“x”的结合，一审法院忽视“x”无含义，具有固有的显著性的事实，将“x”的含义等同于“x”，且将“x”的含义限定为“可可粉”的判断缺乏事实依据。三、一审法院认为申请商标属于商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项规定的情形，不具有商标的显著特征，属于适用法律不当。四、商标审查标准作为行政行为作出的标准应当具有稳定性，一审法院认定申请商标的审查由于受多重条件影响，难以确定“本案与他案”相同，例证不是判定商标具有显著性的法定证据和必要证据，将导致商标申请人无法预知行政结果而无法有效申请商标。五、上诉人提供“x”系列商标在其他国家获准注册的证据，目的在于证明“x”是一个臆造词，在英语语系国家仍被认定有显著性，一审法院不予采信，于法无据。六、没有任何证据证明申请商标的使用有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，商标评审委员会依据商标法第十条第一款第（八）项驳回申请商标，不具有合理的事实和法律依据。

商标评审委员会服从一审判决。

经审理查明：

2005年12月5日，家乐氏公司向商标局提出“x”商标注册申请，申请号为（略），指定使用商品为第30类用于制作早餐食品、快餐食品或者食物制作成份的谷类制食品商品。

2008年6月24日，商标局作出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，认为：申请商标英文“x”可译作“可可霜”，在指定商品上用作商标直接表示了本商品的原料、成分等特点，且易使消费者对商品名称产生误认；同时，该英文用于指定商品，缺乏显著特征，不具备商标的识别作用。依据商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项以及第十条第一款第（八）项、第二十八条之规定，决定驳回申请商标的注册申请。家乐氏公司不服，于2008年7月15日向商标评审委员会提起复审请求。

2009年4月27日，商标评审委员会作出第X号决定，认为：申请商标为“x”，其中“x”含义为“可可粉”，“x”中的“x”有“霜、给（糕饼）覆上糖霜”的含义，故申请商标整体可译为“可可霜、可可粉”，指定使用在用于制作早餐食品、快餐食品或者食物制作成份的谷类制食品商品上，直接表示了指定商品的原料、成份等特点，且易使消费者对商品名称产生误认；同时，将申请商标用于指定使用商品上，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著识别特征，故申请商标已经构成商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项、第十条第一款第（八）项规定的情形。其他商标注册情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的法定依据。家乐氏公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已具有显著特征。商标评审委员会依据商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）项、第（三）项、第二十八条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。

在本案一审审理过程中，家乐氏公司表示，“x”属于臆造词，任何英语词典中均无这一词语，是懂得英语的人共同知晓的事实，而在中国非英语语系国家，“x”也不会作为普及英语的常用词汇，包括“x”，大多数中国消费者不知其含义，“x”与“x”结合有着其与生所固有的显著识别性。家乐氏公司欲通过其在评审期间所提交的使用证据证明申请商标经使用而使得其显著性不断增强，后其当庭放弃了该主张及该部分证据，但仍坚持申请商标自形成即具有显著性的观点。同时其不同意商标评审委员会将“x”分出“x”一部分来判断其含义。商标评审委员会表示，“x”即便是臆造词，但其所含有的“x”部分易使中国消费者联想到是“霜、给（糕饼）覆上糖霜”等含义，对于不太熟悉英语的人来说更容易做出这种理解。

家乐氏公司认为同为类似商标申请注册情况，家乐氏公司已经获准注册的“x”商标及“x”商标可以证明商标注册审查机构认可了同样含有“x”的商标所具有的显著性，而对于后来的“x”却作出不具有显著性的认定，其前后自相矛盾。家乐氏公司提供的商标注册证载明，“x”商标的注册证号为696024，核定使用商品为第30类谷类制早餐，点心或食品配料，核准注册时间为1994年7月7日，至今有效。“x”商标的注册证号为911314，核定使用商品为第30类用于制作早餐、快餐或制食品用谷物制品，核准注册时间为1996年12月7日，至今有效。针对上述证据，商标评审委员会认为，单独的“x”具有识别作用，而根据家乐氏公司提交的产品包装图片，“x”商标是与中文“玉米片”联合使用的，易使消费者认为“x”的含义是“玉米片”，尽管当时予以核准注册，但随着时间的发展，商标审查所结合的事实情况不可能一成不变，“x”是有含义的，而“x”易使人将其与“霜”等含义相关联，用于其所指定使用的商品，易使消费者以为是对商品原料、成分的说明。家乐氏公司表示，该公司是著名的专门从事以谷物为原料制作食品的企业，公众已经了解其产品类型，此与可可粉不发生任何关联，故“x”与“x”结合标注于其产品上具有显著识别的标识作用。

为证明“x”标识具有显著性，家乐氏公司还提交了域外获准注册含有“x”的商标。商标评审委员会不予认可，理由是商标注册审查遵循地域原则，家乐氏公司的域外注册商标证据与本案无关。

上述事实有第X号决定、申请商标的商标档案、ZC（略）BH1《商标驳回通知书》、商标注册证书、“x”产品图片以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。商标法第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的，不得作为商标注册。商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合该法有关规定的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标应具有显著特征，即商标应当具有足以使相关公众区分商品来源的特征。在判断商标显著特征时，应当根据商标指定使用商品的相关公众的通常认知，从整体上进行判断，应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用的商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用的商品所属行业的实际使用情况等因素。对于外文商标是否具有显著特征的审查，应当根据中国境内相关公众的通常认知予以判断。

本案申请商标“x”系外文商标，对其是否具有显著特征的审查，应当根据中国境内相关公众的通常认知，从整体上进行判断。就申请商标整体而言，“x”属于常用词，主要含义明确，为“可可粉”之意，而“x”虽不是英文固有词汇，但其中“x”有明确的含义，即“霜”，因此，申请商标“x”不同于本无任何含义或纯系臆造词而自始具有显著特征的商标，在中国境内，相关公众对该词汇部分含义会产生通常认知，而该含义并未产生新的变化，未使得“可可粉”产生了不同于其本义的其他特定含义。而众所周某，可可粉是可以用于制造巧克力及其他食品的原料，一审法院及商标评审委员会据此认为，将申请商标“x”用于指定使用的制作早餐食品、快餐食品或者食物制作成份的谷类制食品商品上，易使消费者以为系在说明商品本身所采用的原料或成分等特点，因此，不具有商标的显著特征，构成商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项规定之情形，如果指定使用的商品不含有该原料或成分，则可能误导公众，使公众误认为该商品含有“可可粉”成分，则属于商标法第十条第一款第（八）项规定之情形。一审法院及商标评审委员会的相关认定并无不妥，家乐氏公司关于“x”属于一种自始固有显著性的商标，将其用于指定使用的商品上，具有商标的识别作用的主张，不能成立，本院不予支持。

我国商标审查实行个案审查原则，家乐氏公司是否曾在国内外获准注册“x”及“x”等商标不是申请商标应予注册的理由，亦不是判定本案申请商标是否具有显著特征的依据，家乐氏公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。家乐氏公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由家乐氏公司（x）负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员焦彦

代理审判员戴怡婷

二0一0年十一月五日

书记员李静