原公诉机关仙游县人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑某甲，男，X年X月X日出生。

仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人郑某甲犯非法经营罪一案，于二0一一年十一月二十八日作出（2011）仙刑初字第X号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

2010年1月1日至8月19日，被告人郑某甲利用其申请的建设银行POS机，在仙游县X街道经营的泉源电讯经营部内，以虚构交易的方式向信用卡持卡人郑某乙、李某等人直接支付现金和通过转帐支付现金分别为人民币（略）元、（略）元计人民币（略）元。

期间，被告人郑某甲从中赚取0.5%、0.8%、1%、1.5%不等的手续费计人民币x元。

案发后，公安机关向被告人郑某甲扣押作案工具新大陆POS机1部；被告人郑某甲退出人民币8万元,已由公安机关作为非法所得予以没收。

认定上述事实，有下列证据证实：

(一)书证：1、个体工商户营业执照、税务登记证、组织机构代码证、郑某甲身份证证实，仙游县泉源电讯经营部的经营者是郑某甲，组成形式是家庭经营，经营范围为电话机、手机修理及零售。其组织机构代码为L（略）-0。

2、中国建设银行股份有限公司仙游支行证明及有关开户手续证实，仙游县泉源电讯经营部P0S机安装时间为2007年4月11日，P0S机号码：（略）；该经营部基本存款账户、账号（略）；交易对手郭某某、李某、林某某、庄某某。

3、中国人民银行仙游县支行报警材料、中国建设银行股份有限公司仙游支行分析报告显示，中国人民银行仙游县支行根据中国建设银行股份有限公司仙游支行报送有关泉源电讯经营部可疑交易活动的报告以后，经分析该经营主体可能涉嫌非法经营银行卡违法活动，于2010年8月13日致函仙游县公安局报案。

4、仙游县公安局《关于没收犯罪嫌疑人郑某甲非法所得的决定》、行政罚款收据显示，该局于2010年11月12日认定郑某甲于2010年1月至8月间利用其申请的建设银行为其安装在泉源电讯经营部的POS机，长期为李某、郑某乙等人非法刷卡套现1000多万元，从中赚取1%的手续费，非法获利8万元，决定予以没收，上缴国库。但郑某甲拒签字，此款“郑某甲”已履行。

5、仙游县公安局《关于没收李某非法所得的决定》、行政罚款收据显示，该局于2010年11月12日认定李某于2010年1月至8月间利用他人的信用卡先后多次在犯罪嫌疑人郑某甲经营的泉源手机店内非法刷卡套现266.0495万元，其中251万元向他人再收取0.2%的手续费，从中获利5000元，决定予以没收，上缴国库。该李某已向该局缴纳5000元。

6、仙游县公安局《关于没收陈某非法所得的决定》、行政罚款收据显示，该局于2010年12月16日认定陈某于2010年1月至8月间利用他人的信用卡先后多次在犯罪嫌疑人郑某甲经营的泉源电讯经营部内非法刷卡套现21万元，向他人收取0.2%的手续费，从中获利420元，决定予以没收，上缴国库。该陈某已向该局缴纳420元。

7、仙游县公安局经侦大队工作说明证实，被告人郑某甲于2010年8月19日在其经营部被当场抓获。

8、扣押物品、文件清单及作案工具照片证实，2010年8月19日，公安机关向郑某甲扣押一部新大陆P0S机。

9、中国人民银行仙游县支行汇总表证实，仙游县泉源电讯经营部内的POS机刷卡的相关事实。

(二)证人证言：1、李某、陈某、蔡某某、蔡某某、蔡某某等83名证人证言证实他们在郑某甲经营的仙游县泉源电讯经营部内的POS机刷卡套现的金额及郑某甲向他们收取0.5%、0.8%、1%、1.5%不等的手续费的事实，与中国人民银行仙游县支行提供的刷卡记录明细相印证。

2、陈某霞(系郑某甲妻子)述称，其老公郑某甲是泉源通讯店的法人代表，店里有两台POS机，一台是建设银行的，一台是中国银行的。平时一般是使用建设银行那一台POS机，都是卖手机时顾客刷卡用的，以银行账单为准，从2007年间开始，都是用于经营手机生意业务的发生额。

3、陈某(系郑某甲店员)述称，老板郑某甲店里有两台POS机，一台是建设银行的，一台是中国银行的。平时一般是使用建行的那一台，都是老板郑某甲自己使用。卖手机时顾客很少刷卡。李某经常到店里刷卡套现。老板每刷卡套现都按1%收取手续费，经常去店里刷卡套现的有三四个人，大部分是男的，面孔会熟悉但姓名住址都不清楚，李某的老公也有到店里刷卡套现，郑某甲老婆陈某霞知道店里有使用POS机刷卡套现，只是她不会使用。

4、陈某(系郑某甲店员)述称，其知道老板郑某甲店里有两台POS机，一台是建设银行的，一台是中国银行的，一般都是使用建设银行那一台，大部分是郑某甲自己使用的，他老婆偶尔也有操作刷卡。卖手机时顾客有刷卡也有交现金，郑某甲刷卡就在柜里操作POS机。李某常到店里找老板刷卡。

(三)被告人的供述和辩解：郑某甲述称，仙游县泉源电讯经营部是本人独家经营的，每天的营业额大约在2万元左右，但大的偶尔也有十几万元。在店内装有一台POS机，是建设银行办的，该POS机安装在柜台后面，是以泉源电讯经营部的名义申请安装的。POS机的使用就是用来方便顾客刷卡消费。该POS机没有替别人套现。本人账户上的那些来往帐是做生意的钱，有些是本人向朋友借的钱，还给他们的账目。与本人有债务来往的有李某、郑某乙、林某某等人。来往的债务就是本人向他们借钱去进货，之后归还给他们，这些钱本人都是通过网转还给他们的。店内的POS机都是由本人进行操作的，妻子陈某霞不会操作。本人在泉源手机店没有利用POS机为别人信用卡套现。陈某跟我有业务往来，其本人有在泉源手机店买过手机。

原判认为，被告人郑某甲违反国家规定，使用销售点终端机具POS机的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金计人民币（略）元，情节特别严重。其行为构成非法经营罪。鉴于被告人尚能认罪，且所赚取的手续费已被公安机关没收，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决：一、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。二、缴获的作案工具POS机一台予以没收。

上诉人郑某甲上诉称：1、原判认定的刷卡转帐支付部分，有部分是真实交易归还欠款的，不能认定为犯罪；蔡志权、蔡相大等部分刷卡人实际上是李某用他们的卡来刷卡套现，原判存在重复计算；2、原判认定上诉人非法所得8万元依据不足。

经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。

对于上诉人郑某甲提出有部分系真实交易及重复计算的上诉，经查，本案系中国人民银行仙游县支行发现郑某甲经营的仙游县泉源电讯经营部POS机有可疑交易线索：该经营户从2010年1月1日至2010年6月30日共发生340笔金额合计1656.85万元，贷方837.51万元，借方819.34元；该帐户交易显明显过渡性质，他人集中转入一笔大金额的款项后，当日即通过领取现金、网银交易或ATM等自动终端转到郑某甲个人帐户，之后又通过郑某人帐户转给一些人。资金来源全部表现为交易对手利用POS机刷卡转入，与其经营活动转帐方式多元化不符，涉嫌非法经营罪。该行向仙游县公安局报案，后又提供了该POS机从2010年1月1日至2010年8月18日止，共刷卡笔数2193笔，金额1277.60万元的刷卡及转帐的具体明细。仙游县公安局根据该行提供刷卡的具体明细及刷卡人身份等情况，逐个与刷卡人进行核对，在刷卡人对银行提供的帐目的内容进行核对无误后予以认定。对刷卡人提出的有真实交易的部分及系他人刷卡部分均予以扣除，原判认定的刷卡套现的人民币（略）元部分已经李某、陈某、蔡某某、蔡某某、蔡某某等83名刷卡套现人对银行提供的明细帐进行核对无误后确认，不存在重复计算的情形。故该上诉理由不能成立。

对于上诉人提出其并没有非法获利8万元的上诉，经查，上诉人用POS机刷卡，应向银行交纳一定费用的手续费。本案根据李某、陈某、蔡某某、蔡某某、蔡某某等83名刷卡套现人的证言计算，他们共向上诉人支付约8万元的手续费，因原判是以上诉人非法刷卡套现金额在500万元以上对上诉人定罪量刑，上诉人是否非法获得8万元并不影响对上诉人的刑事判决。故对该上诉理由不予采信。

本院认为，原判认定上诉人郑某甲违反国家规定，使用销售点终端机具POS机的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金计人民币（略）元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，审判程序合法。上诉人郑某甲提出上诉理由均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长郑某永

审判员郑某贤

审判员林某峰

二○一二年一月十三日

书记员黄梅珠