重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）渝一中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：冯XX，。
委托代理人：冉XX，。
上诉人（原审被告）：余某，。
委托代理人：冉XX，。
被上诉人（原审原告）：罗XX，。
上诉人冯XX、余某与被上诉人罗XX民间借贷纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2011年2月28日作出（2010）铜法民初字第X号民事判决，上诉人冯XX、余某对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2011年6月14日立案受理后，依法由本院审判员蔺莉担任审判长，代理审判员蔡涛主审，与代理审判员刘玉梅组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2011年7月7日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定对本案进行了询问，上诉人冯XX及其委托代理人冉XX，上诉人余某的委托代理人冉XX，被上诉人罗XX到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，双方于2009年4月14日签订《借款协议》，协议约定：罗XX于2009年4月14日向冯XX、余某提供借款50万元人民币用于冯XX、余某到贵州开办铝合金厂，冯XX、余某用其巴川镇淮远丽景别墅一套、永嘉德胜石厂的股份、双桥区与杜华及胡胜均合伙购买沙堆的股份向罗XX提供担保，冯XX、余某于收到借款后两日内向罗XX支付2009年4月14日至2009年12月13日期间的资金占用利息10万元人民币，并从2009年12月起(含本月)、每月15日前向罗XX支付月息1万元人民币，每逾期1天另向罗XX支付500元违约金，冯XX、余某须于2011年2月13日前归还借款。若一方违约，违约方应向另一方支付违约金15万元人民币。若冯XX、余某违约，罗XX有权提前收回借款。若冯XX、余某处理担保物，应提前通知罗XX。协议签订当日，冯XX、余某向罗XX出具了借条一张，载明：根据余某、冯XX于2009年4月14日与罗XX的借款协议书，今借到罗XX人民币50万元。同日，罗XX向冯XX、余某出具了收条一张，载明：今收到冯XX、余某交来2009年4月14日至2009年12月13日伍拾万元人民币借款的利息壹拾万元整。此后，冯XX、余某未向罗XX提供担保的手续，即未办理房产抵押登记也未交付股权凭证。现罗XX以冯XX、余某未按约定用途使用借款，未按约支付月息，并已擅自处理了担保物为由，要求冯XX、余某承担违约责任，立即归还罗XX借款50万元人民币，按约向罗XX支付月息及相应的违约金。
罗XX在一审中诉称：双方于2009年4月14日签订了一份借款协议，协议约定冯XX、余某提供担保物作担保，罗XX向冯XX、余某提供借款50万元人民币，冯XX、余某需在借款后两日内向罗XX支付2009年4月14日至2009年12月13日期间的资金占用利息10万元人民币，并从2009年12月起、每月15日之前向罗XX支付月息1万元人民币，双方还约定冯XX、余某每逾期一天支付月息需向罗XX支付500元人民币违约金，冯XX、余某擅自处理担保物的，罗XX可以提前收回借款，若一方违约，违约方需向另一方支付15万元人民币违约金。协议签订后，罗XX按约将借款支付给了冯XX、余某，但冯XX、余某收到借款后未按照协议约定将借款用于到贵州开办铝合金厂，并在未提前通知罗XX的情况下擅自处理了担保物，也未按约向罗XX支付月息。冯XX、余某的行为已严重违反了双方签订的借款协议，故要求冯XX、余某立即归还罗XX借款50万元人民币，并按照约定向罗XX支付月息及相应的违约金。
冯XX、余某在一审中辩称：罗XX并未直接借款给冯XX、余某，而是将其妻周霞与冯XX、余某合伙购买永川区青龙寺煤业有限公司的投资款35万元，采取欺诈的手段恶意算计15万元的违约损失在内共计50万元，在合伙尚未清算的前提下，单方终止合伙协议，规避合伙投资风险，将其投资款转为了借款。同时罗XX是冯XX、余某聘请的常年法律顾问，其行为违反了《律师法》第四十条第二款的强制性规定，其与冯XX、余某签订的终止投资协议属于无效协议，故要求驳回罗XX的诉讼请求。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行合同。本案中，双方于2009年4月14日签订的借款协议，双方当事人均予以签字认可，冯XX、余某在庭审中亦称收到罗XX汇入其账号的50万元人民币，双方借贷关系依法成立，冯XX、余某应当按照协议约定履行义务。冯XX、余某在庭审中称罗XX所提供给冯XX、余某的借款资金50万元系通过双方合伙关系终止后将其投资款转为借款而来，罗XX并未实际借款给冯XX、余某，现因双方终止行为无效，导致罗XX借款50万元的资金来源存在瑕疵，因此，借款行为无效，但资金来源有无瑕疵与借贷行为本身并无直接关系，其不影响双方借贷关系的成立，且冯XX、余某也未提供证据证明罗XX资金来源非法，故冯XX、余某的辩解理由于法无据，一审法院不予支持。双方在借款协议中约定了担保条款，但冯XX、余某收到借款后并未将相关股权凭证交付罗XX，有关质押约定不成立，同时双方也未办理房产抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，房产未办理抵押登记的，抵押权不成立。冯XX、余某在庭审中称双方约定的借款利率过高，对高于法律规定部分不应主张，经审核，双方约定的借款利率略高于银行同期贷款利率的4倍，对高出法律规定部分的利息，一审法院不予支持。同时，冯XX、余某认为双方于借款当日支付给罗XX的l0万元利息违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定，双方的实际借款数额应为40万元，但冯XX、余某所称的l0万元利息并非罗XX预先在本金中予以了扣除，而是冯XX、余某收到借款后按照约定将10万元利息支付给了罗XX，根据合同意思自治的原则，双方对合同内容有约定且未违反法律强制性规定时，优先适用合同约定，合同未有约定时才适用法律规定，本案双方在借款协议中约定了利息支付方式及期限，由冯XX、余某在借款2日内支付2009年4月14日至2009年12月13日期间的借款利息10万元，该约定视为冯XX、余某自愿放弃期限利益，其并未违反法律强制性规定，在性质上也不属于《中华人民共和国合同法》第二百条关于预扣利息的情形，双方的借款本金应为50万元。现因冯XX、余某未按约支付借款利息，罗XX要求冯XX、余某支付利息并承担违约责任的主张，于法有据，一审法院依法予以支持。至于双方约定的违约金(含总违约金15万元及就迟廷支付利息所约定的违约金)，冯XX、余某认为数额过高，要求予以减少，综合全案实际情况，一审法院酌情主张5万元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零三条、第二百零五条之规定，判决如下：一、被告冯XX、余某于本判决生效后五日内归还原告罗XX借款50万元人民币，并从2009年12月14日起按照双方约定且不高于中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息至2011年2月13日止；二、被告冯XX、余某于本判决生效后五日内向原告罗XX支付违约金5万元人民币。案件受理费8800元，由被告冯XX、余某负担。
冯XX、余某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市铜梁县人民法院（2010）铜法民初字第X号民事判决第一项，改判由冯XX、余某归还罗XX借款40万元，利息从2009年4月14日起按照双方约定且不高于中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息至付清时止；二审诉讼费由罗XX承担。事实和理由：1、由于罗XX提前收取的利息10万元已超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，因此，一审判决对此予以认可错误；2、因合同法明确规定借款利息不得预先在本金中扣除，而罗XX于同一天出借借款并收取10万元利息，其实质上造成冯XX、余某只收取了40万元借款，所以，一审判决认定实际借款本金为50万元错误；综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
罗XX辩称：由于借款协议是双方真实意思表示，一审法院按协议进行确认正确，应当依法予以维持；请求驳回冯XX、余某的上诉请求。
二审审理中，罗XX在超过举证期限后当庭举示了如下证据材料：
1、罗XX、周霞共同在重庆市X区的房管证；2、罗XX向案外人陈淑容、尹某、陈德兵出具的《借条》；3、案外人尹某均、蒋真伟出具的《说明》；4、罗XX向案外人尹某均、陈德兵、陈淑容、周霞出具的《借条》；5、余某与唐学友、邹太国之间的《联合入股收购重庆市X区青龙寺煤矿协议》、《补充协议》。
以上证据欲证明罗XX出借借款给冯XX、余某时，罗XX向银行和其他人的借款；冯XX、余某未按期归还借款给罗XX造成巨大损失；冯XX、余某不讲诚信。
以上证据经冯XX、余某质证，认为以上证据均已超过法院规定的举证期限，且不属于新证据，不同意质证。
本院认为，因罗XX举示的上述证据已超过举证期限，且冯XX、余某对此不同意质证，故本院对上述证据不组织质证。
二审中查明的事实与一审相同。
二审中，本院认为，二审的争议焦点为：1、如何界定罗XX出借给冯XX、余某的借款本金；2、如何界定借款利息和违约金的计算标准。
本院认为，关于如何界定罗XX出借给冯XX、余某的借款本金问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案虽然双方在《缴款协议》中约定“冯XX、余某于收到借款后两日内向罗XX支付2009年4月14日至2009年12月13日期间的资金占用利息10万元人民币”，但借款履行中，双方于同一日（2009年4月14日）发生的罗XX出借借款50万元，冯XX、余某支付利息10万元的行为，因当日50万元借款并未实际产生利息，冯XX、余某支付利息10万元的行为直接造成冯XX、余某实际只收取借款40万元，故本院确认罗XX于2009年4月14日出借给冯XX、余某的借款本金实际为40万元。二、关于如何界定借款利息和违约金的计算标准的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由于双方约定的利息标准[2009年4月14日至2009年12月13日期间的资金占用利息10万元(实际为10万元÷8个月÷40万元×100%=3.125%/月)，2009年12月起(含本月)、每月15日前向支付月息1万元（1万元/月÷40万元×100%=2.5%/月）]和违约金标准（若一方违约，违约方应向另一方支付违约金15万元人民币。）已超过银行同类贷款利率的四倍，因此，本院对双方约定已超过银行同类贷款利率四倍的利息、违约金不予主张。
综上所述，本院认为，由于罗XX实际出借给冯XX、余某的借款本金是40万元，借款的利息和违约金应按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定计算（从2009年4月14日起以本金40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付至本金付清时止）；因此，一审判决认定罗XX实际出借借款本金、借款利息和违约金的起算时间、金额均有误，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁县人民法院（2011）铜法民初字第X号民事判决，即：一、被告冯XX、余某于本判决生效后五日内归还原告罗XX借款50万元人民币，并从2009年12月14日起按照双方约定且不高于中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息至2011年2月13日止；二、被告冯XX、余某于本判决生效后五日内向原告罗XX支付违约金5万元人民币。
二、由上诉人冯XX、余某于本判决送达后立即归还被上诉人罗XX借款40万元。
三、由上诉人冯XX、余某于本判决送达后立即归还被上诉人罗XX借款利息和违约金（从2009年4月14日起以本金40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付至本金付清时止）。
四、驳回被上诉人罗XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由上诉人冯XX、余某负担6000元，被上诉人罗XX负担2800元；二审案件受理费8800元，由上诉人冯XX、余某负担6000元，被上诉人罗XX负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长蔺莉
代理审判员刘玉梅
代理审判员蔡涛
二0一一年七月十八日
书记员邓韵
