上诉人（一审被告）杨某

委托代理人孙某某

被上诉人（一审原告）张某乙

委托代理人朱新勇，河南循规律师事务所律师。特别授权。

张某乙因与杨某人身损害赔偿纠纷一案，于2010年5月26日向尉氏县人民法院提起诉讼。该院于2011年3月20日作出（2011）尉民初字第X号民事判决，杨某不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2010年5月3日，张某乙在为他人建房时，被杨某操作的吊车从房上甩下去，造成张某乙右腕部损伤八级，左髋部损伤七级，张某乙因此住院治疗34天，花去医疗费x.01元。

一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。本案中，杨某已垫付医疗费3000元，杨某无操作吊车资质而操作吊车将张某乙从房上甩下，事实清楚，证据充分，应予支持。张某乙因此住院治疗花去医疗费x.01元，住院伙食补助费1020元，护理费1020元，营养费340元，误工费4170元，残疾赔偿金x.77元，被抚养人生活费3642.61元，精神抚慰金该院酌定为x元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第六十九条之规定，判决：一、杨某于判决生效后十日内一次性给付张某乙医疗费x.01元，误工费4170元，住院伙食补助费1020元，护理费1020元，营养费340元，残疾赔偿金x.77元，被抚养人生活费3642.61元，精神抚慰金x元，扣除已垫付的3000元，共计x.39元；二、驳回张某乙的其它诉讼请求。

杨某不服上诉称：原审法院对该案的案由定性错误。杨某从事的工作根本不是高度危险作业，因为建房工人只要尽到注意义务，就不会发生这次事故，而不是不能避免。张某乙不能证明其所受伤害系杨某所为。张某乙所举出的两个证人均是书面证言，且都是同一代理人取证，证言所述完全一样，其可信程度不高；且这两个证人与张某乙都属于同一个合伙组织，如果不证明是杨某所为，则可能由其合伙组织承担，这两个证人与本案有利害关系；无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。而一审仅依据两份证言来认定事实不正确。即使是杨某致伤了张某乙，该责任也应由工头张某乙义承担。杨

小宝去为张某乙义的建筑队吊物料是受张某乙义的要求而工作的，在此工作中发生的事故应由张某乙义承担。请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。

张某乙辩称：杨某所操纵的吊车，属于启动机械，往楼上提升建筑材料，属于高空作业，一审法院使用《民法通则》第123条，将本案定为高度危险作业纠纷是正确的；张某乙的伤系杨某所致，杨某应依法承担责任；杨某上诉称，该责任由张某乙义承担缺乏证据支持，该上诉理由不能成立，要求驳回上诉。

二审查明事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。

杨某称张某乙所受伤害不是其所致，没有提供证据予以证明，杨某作为直接加害人，受害人张某乙有向其主张某乙偿损失的权利，对杨某该项上诉理由本院不予采信。但一审判决杨某承担张某乙的全部损失有失公允。本院认为，对于张某乙所受伤害产生的损失，杨某作为直接致害方，应承担相应的责任，综合案情本院酌定50%为宜；张某乙作为完全民事行为人，在高空作业，应当对其所从事的工作有一定的安全注意义务，对于其受到的损失应自担一定的责任，本院酌定10%为宜；对于张某乙的损失，作为施工组织者的张某乙义和受益人的房主也应分别承担一定的责任，可另行解决。一审对于张某乙各项损失项目的计算符合法律规定，本院予以确认。因本案发生在2010年5月3日，在《中华人民共和国侵权责任法》生效前，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，一审适用该法不当，应予改判。根据依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项、第一百三十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释〉》第六条第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销尉氏县人民法院（2011）尉民初字第X号民事判决书；

二、杨某于判决生效后十日内一次性给付张某乙医疗费x.01元，误工费4170元，住院伙食补助费1020元，护理费1020元，营养费340元，残疾赔偿金x.77元，被抚养人生活费3642.61元，精神抚慰金x元共计x.39元的50%即x.20元，扣除已垫付的3000元，共计x.20元；

三、驳回张某乙的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费600元，二审案件受理费600元，共计1200元，由杨某承担600元，由张某乙承担600元。

本判决为终审判决。

审判长李莎莎

审判员孙某玲

代理审判员孔德亮

二○一一年十二月十五日

书记员邵佩佩（兼）