原告康某。
委托代理人张某乙。
被告卫某。
委托代理赵某娟。
第三人梁某。
第三人常某。
原告康某因与被告卫某、第三人梁某、第三人常某合伙纠纷一案，原告康某于2009年11月2日向本院提起诉讼，本院于2009年11月9日作出受理决定，经审理于2010年12月26日作出判决，原告康某对判决不服提出上诉，后经焦作市中级人民法院审理，于2011年6月27日作出（2011）焦民一终字第X号民事裁定书，裁定撤销焦作市X区人民法院（2009）解民初字第X号民事判决，发回重审。本院依法重新组成合议庭，于2011年11月18日、2011年11月21日、2011年12月26日公开开庭进行了审理。原告康某及其某托代理人张某乙，被告卫某的委托代理人赵某娟，第三人梁某，第三人常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康某诉称，2001年1月14日，原告与被告卫某共同出资x元从赵某某处接手了位于解放军第91医院西侧的力源网吧。并约定：共同开始出资，风险共担，利益共享。随后，原、被告便以赵某某的名义开始经营。在原告和被告共同经营了3个月后，2001年4月，由于原告工作的原因，便交由被告进行经营管理，并让原告前妻的家人协助被告管理网吧，原告只要一有时间，也常某照看网吧。2001年6月，为方便起见，将网吧办在了卫某名下，随后，网吧一直呈良好的经营状态。网吧经营的前几年，为扩大规模，原、被告没有进行利润分配，而是将经营收入不断投入网吧。后被告在原告不知情的情况下，私自将力源网吧登记在其某下变更为其某人独资企业，致使原告依法不能行使该网吧的经营管理权，也不能分享投资收益。故原告诉至法院，诉请法院判令：1、依法确认原告与被告卫某自2001年1月14日起就共同享有力源网吧的所有权，原告占50%的份额；2、被告及第三人梁某、第三人常某共同赔偿原告2009年10月15日之前的损失x元；3、第三人梁某、第三人常某立即归还原告在力源网吧中应有的份额；4、被告承担本案一切费用。
被告卫某辩称，1、原告起诉主体错误，诉讼无事实某法律依据，应当驳回原告的起诉；2、原告诉状所述不是事实，原、被告之间不存在债权债务关某，更没有合伙关某。
第三人梁某陈述，原告起诉不是事实，原告与第三人之间不存在债权债务关某，也不存在合伙关某，应依法驳回原告的诉讼请求。
第三人常某陈述意见和第三人梁某的陈述意见一致。
根据原、被告的诉辩意见及第三人的陈述意见，本院确定案件的争议焦点为：1、本案如何定性；2、原、被告争执的力源网吧的权属和性质如何，该网吧的发展演变过程如何，目前是一种什么状态；3、原、被告之间，原告与第三人之间，第三人与被告之间分别是什么法律关某；4、原告各项诉讼请求有无事实某法律依据，其某求应否予以支持。
原告康某为支持自己的主张，向法庭提交了如下证某：1、身份证，证某原告主体资格。2、2000年11月21日个体工商户申请开业登记表，证某由赵某某申请开办的力源网吧经批准同意营业和力源网吧的营业位置。3、营业执照，证某力源网吧原为赵某某所有，经营期限为2000年11月21日—2003年12月31日。4、2001年1月14日赵某某出具的收款证某，证某原、被告共同出资x元购买了力源网吧的现有设备及物品，并支付了8000元转让费，补充证某①力源网吧是由原、被告共同出资于2001年1月14日以x元的价格从赵某某手中购买，而不是卫某一个人独资购买；②力源网吧的所有权于2001年1月14日起从赵某某手中转移到原、被告二人手中，为原、被告二人共同所有；③原、被告共有的力源网吧是合伙性质的网吧；④推定原、被告之间有合伙协议；⑤与证某常某录音、卫某录音、赵某某调查笔录相互印证。5、2001年7月个体工商户登记资料一套、工商户管理费用凭证4页，证某赵某某在将力源网吧转手给原、被告后，经原告同意，被告于2007年7月份以被告名字申请登记为焦作市X区力源网吧服务部个体工商户变更登记手续前，力源网吧的工商登记执照没有更换。且被告与原告一直以赵某某的名字在正常某营。以被告名义开办的力源网吧就是原被告从赵某某手中接手的力源网吧。6、2001年1月5日、2001年4月13日力源网吧的邻居金蜘蛛网吧的老板武某交纳的工商费用凭证，证某武某的身份及其某原被告从赵某某手中接手合伙经营力源网吧的情况是知情的。7、2007年8月23日被告私自将力源网吧变更为其某人独资企业的工商登记资料一套、2007年10月力源网吧的示意图照片3张，证某原告曾在力源网吧中负责网吧的消防管理，且被告个人独资经营的力源网吧就是后来原、被告合伙从赵某某手里接手的力源网吧。8、力源网吧现有规模示意图，证某现有电脑84台、使用房屋5间半。9、力源网吧月收入及日收入记载，证某力源网吧月收入为x元。10、证某武某、刘某、刘某全的证某证某，证某原、被告之间是合伙关某。11、被告卫某的通话录音，证某①卫某与卫某利是同一人；②力源网吧是由原、被告共同出资购买的；③力源网吧在购买之后的几个月是由原、被告共同经营的；④力源网吧一定不是被告个人购买的独资性质的网吧；⑤力源网吧一定是合伙性质的网吧；⑥被告认识证某武某；⑦与证某借款合同、第三人的录音相互印证。12、常某录音资料，证某①常某知道卫某利与卫某系同一个人，且卫某与常某琴系母子关某；②力源网吧一定不是被告个人购买的独资性质的网吧；③力源网吧一定是合伙性质的网吧；④力源网吧一方的合伙人是卫某和常某琴；⑤原告对力源网吧有出资，从开始力源网吧就是由原告经营管理；⑥与证某收款证某、工商银行小额抵押贷款申请书、合同书以及为顺利的录音、常某琴的录音相印证。13、常某琴录音资料、交费发票，证某①卫某与卫某利系同一人，卫某与常某琴系母子关某；②力源网吧一定不是被告个人购买的独资性质的网吧；③力源网吧一定是合伙性质的网吧；④力源网吧合伙的出资比例是1:1；⑤与证某借款合同、卫某录音、常某录音相互印证。14、梁某录音资料，证某①力源网吧当时每月交税1200元；②证某常某的“力源网吧月收入核算书”的真实某。15、退役费结算单、个人住房补贴，证某原告对力源网吧出资的资金来源。16、借款合同、国库券清单、《工商银行小额抵押贷款申请书》、《工商银行小额抵押贷款合同书》，证某①常某明知借款人的姓名和借款用途；②常某明知卫某利和常某琴的母子关某；③原、被告因开设力源网吧共同向常某借款；④原、被告双方开设网吧的目的是合伙经营，力源网吧是合伙性质的网吧；⑤与卫某录音、常某录音相印证。17、常某力源网吧月收入核算书，证某①常某认定力源网吧的日平均毛收入是1250元；②常某认定力源网吧的月平均毛收入是x元；③常某核算出力源网吧的月经营成本支出是x元；④常某核算出力源网吧的月净收入是x元。18、梁某力源网吧日收入记录条，证某①力源网吧有经营账目；②可计算出力源网吧的日平均收入为1248元，与常某在力源网吧月收入核算书中认定的日平均收入1250元是一致的，二者相互印证。19、卫某出具的借条四张，证某2001年-2004年期间力源网吧由卫某经营。
被告卫某对原告所举的证某质证某，发表如下意见：对证某1无异议。对证某2的真实某无异议，该证某能够证某网吧是赵某某经营与原告无任何关某，也不能证某与原告有合伙关某。对证某3真实某无异议，但恰能证某与原告无合伙关某，2000年11月至2003年12月是由赵某某个人经营的。对证某4不具有真实某、关某与合法性，该证某属证某证某，赵某某本人应出庭作证，该证某不应采信，该证某不是2001年1月14日当天所写，是原告与赵某某恶意串通，属无效证某，该证某也不能证某收款的赵某某与个体工商登记的赵某某是同一个人，该证某也不是合伙协议，不能证某原、被告存在合伙关某，该证某不具有完整性，属拼凑的内容，是两个人不同时间所写，该证某是伪造证某，违背客观常某，明显是先写好后签的字，不能证某原告的主张，更不能推定原告就是力源网吧的合伙人。对证某5中的工商登记资料，真实某无异议，但不能证某原告主张，凭证某原告无任何关某。对证某6与本案无关某。对证某7登记资料真实某无异议，可以看出是被告个人经营，与原告无关，对于照片不具真实某、关某、合法性。对证某8、9无真实某、合法性、关某。对证某10被告与证某均不认识，其某某不真实；对证某11卫某的录音不具有真实某、合法性、关某，系原告有意剪辑、复制而成，不能证某原告的主张；如果录音是真实某，也不能证某原告的主张，更不能证某合伙关某；关某卫某的身份问题，首先明确的是卫某和卫某利并非同一人，身份的认定应当由公安机关某户籍证某或是身份证某户口本才能确认，其某任何证某都不能证某，除非当事人本人认可；录音中没有提及武某，根本无法证某被告与武某认识，而且与本案无任何关某，原告属有意误导；从录音中可知关某借款合同一事，被告的回答是“不知道”，不可能与其某证某相互印证。对证某12常某的录音也不具有真实某、合法性、关某，系剪辑、复制而成，不具有证某力；该录音与被告没有任何关某，系第三人常某的录音，可由其某人陈述整个过程。对证某13常某琴的录音，不具有真实某、合法性、关某，不能证某原告的主张。对证某14梁某的录音，梁某系本案的第三人，录音的真实某可由其某人陈述；该录音不能证某原、被告存在任何关某，也不能证某原告的主张，恰好可以证某原告与力源网吧没有任何关某，也不能证某原告的主张，恰好可以证某原告与力源网吧没有任何关某，整个谈话过程仅能证某是梁某在经营管理，与原告没有任何关某。对证某15退役费结算单、个人住房补贴，该证某只能证某原告有这笔钱，不能证某就是用于力源网吧的经营，与本案没有任何关某。对证某16借款合同、工商银行贷款申请表等，其某具有真实某、合法性、关某，该证某系伪造，合同内容纯属虚构，第三人可当庭核实；合同中卫某利与卫某并非同一人，该合同与被告及本案均没有任何关某；关某工行的抵押贷款合同及抵押贷款申请表，该证某系伪造，不具有真实某、合法性、关某，梁某波不是案件当事人，与本案没有关某，并且该笔贷款不存在，系原告编造。对证某17月收入核算书，不具有真实某、合法性、关某，系原告单方编造，真实某无法核实，不能证某原告的主张，不应认可。对证某18日收入记录条，不具有真实某、合法性、关某，系原告单方编造，真实某无法核实，不能证某原告的主张，不应认可。对证某19被告的借条，与本案无关，更与原告的主张无关。
第三人梁某对原告所举的证某质证某，发表如下意见：对证某1-11、15-19均同被告的质证某见；对证某12、14第三人的录音，原告系采取不正当手段剪辑而成，不完整、不真实，原告与第三人的女儿2009年离婚，力源网吧是第三人夫妻俩拿的钱购买的，应不予采信；对证某13常某琴的录音，原告自己认为是其某被告合伙经营网吧，与事实某符。
第三人常某对原告所举的证某质证某，发表如下意见：对证某1-11、15-19均同被告的质证某见；对证某12、14第三人的录音，关某第三人常某本人的录音不真实，不应采信，其某质证某见同第三人梁某的意见；对证某13常某琴的录音，同第三人梁某的意见。
被告卫某为支持自己的主张，向法庭提交了如下证某：1、2009年3月26日颁发的营业执照、2009年3月25日颁发的经营许可证，证某力源网吧投资人是梁某，与原、被告无任何联系，原告的起诉是无依据的；2、原告在离婚诉讼中的答辩状，证某原、被告双方不是合伙关某，该答辩状说明原告在2001年时自己没有存款，不可能拿出巨款合伙经营网吧；3、焦作市X区人民法院（2000）解民初字第X号民事判决书，证某所谓的借款合同是虚假的，借款合同中违约责任中涉及的门面房，经二级法院审理，后经法院强制执行，直到2004年才实某取得该房，从而可以印证某款合同是虚假的；4、申请证某常某琴出庭作证，证某涉及常某琴的录音是否真实，以及力源网吧的由来。
原告康某对被告所举的证某质证某，发表如下意见：对证某1的真实某无异议，但是在合伙人康某不知情的情况下私自转让了网吧；对证某2的真实某无异议，但该答辩状是原告前妻于2007年向法院起诉离婚时，原告在不愿意离婚，希望和前妻重新和好的情况下所作出的答辩，该证某不但不能证某力源网吧是由第三人和常某琴合伙出资购买的，恰能证某原告不但对力源网吧有出资，而且对家庭的其某生意也有出资；对证某3的真实某无异议，但不是抵押房子，而是以门面房的收益来抵偿债务，收益是可期待的；对证某4，关某网吧出资比例及网吧价款部分，以及网吧系合伙性质，卫某与卫某利是同一人都予以认可，其某内容均不认可。
第三人梁某对被告所举的证某质证某均无异议。
第三人常某对被告所举的证某质证某均无异议。
第三人梁某无证某提交。
第三人常某无证某提交。
本院依职权对原力源网吧所有人赵某某做了调查笔录，以此证某网吧转让的情况。原告康某、被告卫某及第三人梁某、第三人常某质证某对该调查笔录的内容均无异议。
本院根据当事人的陈述、举证某诉辩意见，对本案的证某和事实某认如下：一、证某的分析与认定：对原告提供的证某1、2、3，被告及第三人对真实某均无异议，本院对其某实某予以采信。对证某4，结合本院依职权调取的赵某某的调查笔录，能够证某在给赵某某网吧转让款时原、被告均在场，据此并无法证某网吧的所有权性质，故不能印证某告的证某指向，故本院对该证某予以参考。对证某5，被告及第三人均无异议，本院予以采信。对证某6-9，被告辩称与本案无关，结合第三人当庭自认的事实，该组证某在一定程度上能够反映力源网吧的规模及经营情况，但并不能证某原、被告的合伙关某，对该组证某本院仅作参考。对证某10，三份证某证某欲证某原、被告存在合伙关某，但证某得知双方存在合伙关某的途径均是听说，均系传来证某，故不能反映客观真实，本院不予采信。对证某11-14，被告及第三人均否认其某实某，即使该录音内容真实，从中也无法反映出原、被告存在合伙关某，故本院不予采信。对证某15，被告及第三人均辩称与本案缺乏关某，只能证某资金的来源，但不能说明该笔资金的用途，故本院不予采信。对证某16，关某借款合同，合同当事人常某和常某琴均不知情，且原告是无意中发现该合同后自己在上面添加的签名，故本院对借款合同不予采信；关某国库券清单、工行的抵押贷款合同及抵押贷款申请表，与本案缺乏关某，本院不予采信。对证某17、18，均系手稿，非正式文本，无法证某证某来源和证某内容，本院不予采信。对证某19，均系复印件，无法与原件核对，本院不予采信。对被告提供的证某1，该证某能够说明双方争议的网吧已经变更为梁某所有，现在一直由梁某个人经营，对该证某本院予以采信。对证某2、3，原告及第三人对其某实某均无异议，本院对其某实某予以采信。对证某4，第三人无异议，原告予以认可的部分证某证某，本院予以采信，其某证某内容，本院予以参考。对本院依职权调取的赵某某的调查笔录，调取程序合法，且原、被告及第三人均无异议，本院予以采信。二、本案的事实某：原告康某原为第三人梁某的女婿，第三人梁某与第三人常某系夫妻关某，第三人常某与证某常某琴系姐妹关某，被告卫某与证某常某琴系母子关某。2000年11月21日，赵某某工商登记注册成立焦作市力源网吧服务部。2001年1月14日力源网吧转让，转让价款为x元，在给付赵某某转让款时原告康某与被告卫某均在场。原告书写了收款证某一份，内容为“今收到康某、卫某购买力源网吧（含21台电脑和网上服务设备以及电脑桌椅等）共计人民币壹拾万元整。收房屋转让费捌仟元整。合计壹拾万零捌仟元整。”赵某某作为收款人在该收款证某上签名。2001年7月4日力源网吧服务部以被告卫某的名义办理了个体工商户开业申请，该网吧的法人代表为被告卫某。并且与此配套的安全审核、消防安全检查等均以被告卫某的名义办理。以被告名义开办的力源网吧与此前以赵某某名义开办的力源网吧地址相同，均在市X路X医院西侧，该网吧仅为法人变更。2007年8月23日被告卫某申请对力源网吧变更为个人独资企业，在其某交的申请书中出资方式一栏注明为“以家庭共有财产作为个人出资”，第三人梁某作为家庭成员在该栏中签名，变更后的网吧负责人仍为被告卫某。该网吧于2007年6月1日与第三人梁某签订了劳动合同书，约定了试用期、月工资等。2009年3月26日，该网吧变更为第三人梁某个人独资，法定代表人为梁某。原告曾于2008年与其某妻梁某红的离婚诉讼中答辩称“作为上门女婿，在配合家庭做生意上尽自己所能……接手力源网吧时，我把工资和部队发的房补x块钱全拿出来用上了。”后原告于2009年与前妻协议离婚，约定了子女抚养及财产分割，其某未包括力源网吧的份额。原告现以力源网吧合伙人身份向本院主张权利，遂形成诉讼。
另查，力源网吧现由第三人梁某及第三人常某实某经营，梁某与常某自认该网吧平均每天毛利润为600元。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的法律特征一：合伙协议的订立。原、被告之间没有书面合伙协议，被告及第三人均否认与原告存在合伙关某，原告亦不能证某与被告达成过一致的口头协议，故双方合伙关某存在的前提难以确认。合伙的法律特征二：共同出资行为。原告主张出资x元投资网吧，其某原告称退役费结算单、个人住房补贴x元，其某第三人常某借款x元。在不考虑上述证某真实某的情况下，仅能够证某原告退伍后领取到一定款项，但无法证某该笔款项投资于原、被告争执的力源网吧；原告、第三人常某与证某常某琴之间的所谓借款合同，第三人及证某均否认其某实某，原告在空房中找到该合同后在乙方常某琴的后面添加上自己的签名，可见常某与常某琴对原告添加签名的行为并不知情，且该借款合同从形式上看字迹潦草，存在多处涂改，其某实某亦存在瑕疵；原告称其某为借款人从常某处借了x元，且至今未还，第三人常某对此事不予认可，原告与第三人之间是否存在借款关某无法确认。合伙的法律特征三：合伙经营。力源网吧从开办至今已有十余年，在此期间该网吧的负责人经过三次变更，投资方式也从个体工商户变更为个人独资企业，在网吧变更的过程中均不能体现原告的地位和作用，原告与第三人的女儿梁某红曾有过婚姻关某，即便原告有参与经营的行为，也不能说明原告是作为合伙人之一参与的经营，原告以第三人女婿的身份也有可能参与经营。合伙的法律特征四：共享收益、共担风险。原告诉称由于工作原因其某与经营的时间仅有3个月，可见原告对网吧的经营管理情况并不知情，甚至于利润、税费缴纳等情况均是以录音方式或第三人手稿的方式获得，原告至今未曾参与过网吧的分红或债务承担，原告作为合伙人的法律地位从这点上亦无法得到支持。综上，原告主张与被告存在合伙关某，据此要求享有网吧相应份额及要求赔偿的诉讼请求，缺乏事实某法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告康某的诉讼请求。
本案诉讼费5800元，由原告康某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长刘某智
审判员程志猛
审判员张倩
二○一二年二月十三日
书记员王丽华
