上海市第二中级人民法院

刑事裁定书

(1998)沪二中刑终字第X号

原公诉机关上海市静安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)董某某，男，X年X月X日生，汉族，浙江省镇海市人，大学文化程度，原系上海静安希尔顿酒店收银员领班。住（略）。因本案于1997年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。

辩护人翟某，上海市明日律师事务所律师。

原审被告人王某某，男，X年X月X日生，汉族，江苏省仪征市人，中专文化程度，原系上海国际贵都大饭店财务人员。住（略）(户籍在本市X路X弄X号)。因本案于1997年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。

原审被告人翁某某(系被告人王某某之妻)，女，X年X月X日生，汉族，广东省潮阳市人，初中文化程度，原系上海静安希尔顿酒店收银员。住（略）(户籍在本市X路X弄X号)。因本案于1997年3月19日被取保候审。

上海市静安区人民法院审理被告人王某某、翁某某、董某某侵犯商业秘密一案，于1998年5月14日作出(1997)静刑初字第X号刑事判决。被告人董某某不服，于同年5月22日提出上诉。本院于1998年6月10日受理后，依法组成合议庭，于同年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人董某某、原审被告人王某某、翁某某到庭参加诉讼，上海市明日律师事务所律师翟某出庭为上诉人董某某辩护，上海市人民检察院第二分院代理检察员李小文出庭执行职务。本案经合议庭评议，现已审理终结。

上海市静安区人民法院判决认定，被告人王某某、翁某某于1996年11月通过同学王某认识了蒋宁，商定由蒋宁提供窃取信用卡信息资料的专用工具“读码机”，由翁某用担任上海静安希尔顿酒店收银员接触外汇信用卡的机会，在客人使用信用卡结算时，秘密使用“读码机”窃取客人信用卡磁条上信息(因使用“读码机”窃取信用卡信息，是将信用卡有磁条的一端，插入“读码机”的卡槽，沿卡槽从头至尾拉过，而被称为“拉卡”)。蒋宁允诺，帮他拉一张卡，给报酬人民币500元。同年12月上旬，被告人王某某将从蒋宁处取得的“读码机”交给翁某某。至1997年1月，翁某某伙同被告人董某某，先后数十次将在希尔顿酒店小商店、餐厅、咖啡厅使用信用卡消费的客人的信用卡，在正常结算后，秘密使用“读码机”窃取客人信用卡磁条上的信息，然后通过被告人王某某将“读码机”交还给蒋宁。蒋宁支付报酬人民币2万元。王、翁某得7000元，董某得1.3万元。据此，原审法院以伪造金融票证罪分别判处被告人王某某、翁某某、董某某有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元；对被告人翁某某宣告缓刑2年；非法所得人民币2万元予以没收。

董某某上诉对原审判决认定其窃取信用卡信息的事实不持异议，但认为原审判决认定其犯罪的事实不清，证据不足，定性与适用法律不当。董某某还提出，原判认定其“明知用非法手段获取客人的信用卡磁条信息并提供给他人，可能会损害权利人的利益，而仍然为之，为他人实施伪造信用卡犯罪提供帮助”，缺乏事实依据。当初其只被告知是搞市场调查，且不明知“读码机”的用途，根本无法预见可能会造成的损害结果。原审判决对公诉机关指控的蒋宁将“读码机”传到境外，制成伪卡在日本消费，致使发卡银行损失22万余元港币一节不予认定，却认定本案被告人“为他人实施伪造信用卡犯罪提供帮助，是伪造信用卡整个犯罪过程中的一个组成部分”，这一认定不仅自相矛盾而且缺乏事实依据。其窃取信用卡信息的行为与伪造信用卡有质的区别，应当属于民事纠纷。原判以其上班时间表和考勤卡作为证据，而没有其他有力证据，是重口供轻证据，违背了我国《刑事诉讼法》的有关规定。本案发生在修订后的《刑法》实施以前，应适用修订后的《刑法》第十二条，如果当时的法律不认为是犯罪的，应适用当时的法律，因法律滞后造成本案的似是而非，其后果不应由被告人承担。法无明文规定不为罪，本案被告人不构成犯罪。

董某某的辩护人认为，董某某的行为不构成犯罪。本案没有证据能证明董某某已预见到危害结果的发生。董某某是受翁某某所托，搞市场调查，对于其行为的后果，董某观上是不明知的，故其没有犯罪故意，属于被诱骗参加犯罪。原判认定其为伪造信用卡犯罪提供帮助，但无证据证明是主动提供帮助，根据修订后的《刑法》规定，被诱骗参加犯罪的不构成犯罪。在客观方面，本案被告人是有“拉卡”的行为，但没有证据证明窃取的信用卡信息在境外被制成伪卡，其行为在客观上缺乏犯罪构成要件。辩护人还提出，本案不是一个简单的案件，在定性上有着不同的看法，仅从伪造信用卡数个环节中的一环去定罪，不符合犯罪构成的规定。如果定罪，应考虑被告人的态度，建议对董某某适用缓刑。

上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定的事实清楚，定性正确，审判程序合法。被告人窃取信用卡磁条上的信息，除了伪造信用卡以外，没有其他合法用途。窃取信用卡信息的行为是伪造信用卡犯罪行为系统的一个组成部分，作为行为犯，只要实施了窃取信用卡信息的行为，就构成犯罪。被告人为获取非法报酬而实施“拉卡”行为，主观上具有犯罪的直接故意，其行为具有极大的社会危害性。原审判决对被告人的定罪量刑并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定的被告人王某某、翁某某、董某某为贪图钱财，用“读码机”秘密窃取持卡人信用卡磁条上的信息资料，并将这些资料交予蒋宁，换取蒋宁给予的人民币2万元报酬的事实清楚。三名被告人到案以后，对上述窃取信用卡信息的事实均供认不讳，且各人的供述能相互印证。二审庭审中董某某、王某某和翁某某对原审判决认定的其窃取信用卡信息的事实也不持异议。在一、二审庭审中，董某某、王某某和翁某某均提出，原以为“拉卡”是搞市场调查，董某某提出其主观上没有伪造信用卡的犯罪故意，但均未提供相应的证据。

对于“拉卡”的用途，董某某到案后在公安机关的第一次讯问中明确供认，当时翁某某不肯说“拉卡”派什么用场，只告诉他有专人送到香港去。对此，他觉得不安全，风险很大，但翁某某认为不要紧，即使被人知道了，也没有证据。根据翁某某在公安机关被讯问的全部记录，从王某约王某某到城市酒店谈“拉卡”，至王某某将“读码机”交还给蒋宁并收取人民币2万元报酬，翁某某对“拉卡”的全过程作了供述，从未提到“拉卡”是搞市场调查，也未讲到她曾经告诉董某某“拉卡”是搞市场调查。在到案后的第一次讯问中，公安人员问翁某某是否知道蒋宁叫她“拉卡”作何用，翁某认“肯定不是正当行为”。同日第二次讯问时翁某认，蒋宁没有跟她说为何“拉卡”。在1997年6月9日的讯问中公安人员问翁某某是否问过王某“拉卡”的目的，翁某认王某边上的一个人叫她不要多问，王某要她“拉卡”时不要让单位同事及持卡人知道。根据被告人王某某到案后的最初供述，蒋宁没有告诉他“拉卡”作何用，好像是准备卖给别人，只要求不要让客户知道。在1997年4月7日讯问中，王某某第一次供认，王某和另一个人对他说是搞市场调查，但这一供述，与翁某某所作供述相矛盾。董某某在1997年6月5日的讯问中第一次供认，翁某某第二次将“读码机”交给他时，讲“拉卡”是作一信用卡使用的市场调查，但这一供述不能与翁某某在公安机关的供述相印证，也与翁某某在一、二审庭审中所作的“一开始就告诉董某搞市场调查”的供述相矛盾，而且还与董某某自己以前所作的供述相矛盾。根据三名被告人关于“拉卡”过程的全部供述，从对言词证据取得的合法性、言词证据形成的合理性判断，他们在第一次讯问中，各自所作的能相互印证的供述最具真实性，依法应作为认定本案事实的有效证据。三名被告人关于“拉卡”是为了“搞市场调查”的供述，不仅彼此存在矛盾，而且还自相矛盾，缺乏真实性，不能作为认定本案事实的有效证据。

本院认为，信用卡作为持卡人在银行转账结算、存取现金和在商店信用消费的金融凭证，是现代金融管理活动的重要媒介，也是持卡人行使财产权利的重要手段。持卡人使用信用卡的权利受法律保护，持卡人对信用卡的使用安全也受法律保护。为了维护信用卡使用的安全和持卡人对信用卡的专用权。发卡银行在信用卡上设置了储存持卡人个人金融信息及防伪密码的磁条，该磁条上的信息具有证明持卡人身份和权利的作用，因而，信用卡磁条上的信息必然成为伪造信用卡犯罪的首选目标。窃取信用卡磁条上的信息，除了用于伪造信用卡，没有任何其他合法用途。因此，作为对持卡人信用卡使用安全的保障，持卡人信用卡磁条上的信息绝对禁止他人非法获取和使用。任何非法获取、使用持卡人信用卡磁条上信息的行为，都是对持卡人信用卡使用安全的侵害，也是对持卡人信用卡帐户内存款安全和金融管理活动的侵害，应当坚决予以制止。

窃取信用卡磁条上的信息，同制造或用其他方法取得空白信用卡、或在空白卡上伪造发卡银行和持卡人身份以及将窃得的他人信用卡磁条上的信息拷贝至伪卡磁条一样，都是伪造信用卡行为系统的必要组成部分，统一于伪造信用卡的总目标，共同构成一个完整的伪造信用卡的行为系统。因此，窃取信用卡信息的行为与最后将窃得的信息拷贝至伪卡磁条一样，虽然都不是独立完成伪造信用卡的完整行为，但都是伪造信用卡的行为。根据法律规定，伪造信用卡犯罪是行为犯，只要行为人实施了伪造信用卡犯罪行为系统四种行为中的任何一种行为，就构成了伪造信用卡犯罪。对于伪造信用卡犯罪的认定，不以伪信用卡的最终结果为依据，而以行为人故意实施的伪造信用卡的具体行为为依据。

伪造信用卡的犯罪行为系统由四种不同的行为构成，行为人实施具体行为的直接目的各不相同，因此，认定伪造信用卡的犯罪故意，不以行为人主观上是否有明确的伪造信用卡的目的为依据，而以行为人实施的具体行为的直接目的所具有的社会危害性为依据。

董某某、翁某某，担任涉外大酒店收银工作，接受过信用卡结算操作培训，明知窃取客人信用卡信息是违规行为。他们在窃取信用卡信息的过程中，主观上明知不是好事，心理上有风险感，证明了他们对窃取信用卡信息所具有的社会危害性有着明确的认识。王某某身为财务人员，即使没有接受过信用卡结算的操作培训，其在与妻子翁某某商量是否参与“拉卡”的过程中，也已明知“拉卡”不是好事，且风险很大，因此，王某某对窃取他人信用卡信息的社会危害性主观上也是明知的。

被告人王某某、翁某某明知窃取他人信用卡信息的行为具有社会危害性，因贪图非法利益，在认为不会被发现的心理驱使下，放任行为的后果，接受蒋宁指使，窃取外籍客人信用卡磁条上的信息，并将窃得的信息提供给蒋宁，换取非法报酬。期间，王某某、翁某某又拉拢董某某共同窃取信用卡磁条上的信息。三名被告人的行为，既侵害了持卡人信用卡内存款的安全，又破坏了金融机关对信用卡使用的管理秩序，还严重损害了我国信用卡使用环境的国际声誉，具有严重的社会危害性。作为窃取信用卡磁条上信息的直接行为人，三名被告人不仅具有与指使者相同的窃取信用卡信息的直接故意，而且还有放任危害持卡人财产安全、破坏金融管理秩序等结果发生的间接故意，主观上有罪过。虽然三名被告人窃取信用卡信息时，主观上没有伪造信用卡的目的，也没有意识到窃取信用卡信息的行为属于伪造信用卡犯罪，但认识上的错误不能免除其主观上的罪责。根据主客观一致的原则，三名被告人的行为均已构成伪造金融票证罪，依法应承担刑事责任。原审法院根据三名被告人窃取信用卡磁条上信息的事实，认定三名被告人犯有伪造金融票证罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确。董某某上诉提出原审判决认定其犯罪的事实不清，证据不足，定性不当以及当初被告知“拉卡”是搞市场调查，不明知“读码机”的用途，无法预见可能会造成的损害结果，其行为不构成犯罪的意见与事实不符。董某某的辩护人关于董某某是受翁某某所托搞市场调查，主观上没有犯罪故意，属于被诱骗参加犯罪，其行为不构成犯罪的意见缺乏事实依据。辩护人提出仅从伪造信用卡数个环节中的一环去定罪，不符合犯罪构成的规定的意见也缺乏依据。

由于本案被告人的行为，不是独立地为伪造信用卡窃取信息，而是在他人的指使下，为指使者窃取信息，其在整个伪造信用卡犯罪的行为系统中，处于受指使为他人伪造信用卡而窃取信息的从属地位，因此，原审法院根据被告人在整个犯罪中地位和作用，将被告人定位于伪造信用卡犯罪的从犯是正确的。被告人王某某不仅参与策划秘密窃取信用卡信息，而且积极参与实施窃取信用卡信息的活动，负责与蒋宁联络，交接赃物赃款，其虽未直接“拉卡”，但在犯罪过程中具有不可缺少的作用，其在整个犯罪中的地位与翁某某相当；被告人翁某某在窃取信用卡信息的犯罪中，不仅亲自“拉卡”，还拉拢董某某参与并提供犯罪工具，而董某某在实施“拉卡”中又起了主要作用，因而两人在犯罪中的地位、作用没有明显的区别。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条关于“从旧兼从轻”原则，适用《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第(四)项之规定，以伪造金融票证罪对被告人的定罪量刑并无不当。

综上，原审法院根据三名被告人犯罪的事实和情节，依照有关法律对本案作出的判决事实清楚，证据确实、充分，对被告人定罪正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人董某某及其辩护人提出的董某某的行为不构成犯罪以及辩护人提出的即使定罪，建议适用缓刑的意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长毛国芳

审判员沃春芳

代理审判员王某晔

一九九八年七月二十三日

书记员郁亮