上诉人（一审原告）许某，
委托代理人程某某，
被上诉人（一审被告）宾阳县X镇顺喜内衣加工厂
法定代表人李某，厂长。
上诉人许某因与被上诉人宾阳县X镇顺喜内衣加工厂（以下简称顺喜加工厂）劳动争议一案，不服南宁市宾阳县人民法院（2011）宾民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月26日受理后，依法组成合议庭，并于2011年11月16日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人许某的委托代理人程某某，被上诉人顺喜加工厂法定代表人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：许某应顺喜加工厂的招工，于2010年10月2日到顺喜加工厂工作，工种为平车车工。顺喜加工厂的招工广告载明：一、内衣高手双针人字车等20人，月薪可达2000-3000元；二、平车熟手20人，月薪可达1500-2500元。双方未订立书面劳动合同，双方口头协商，许某出满勤，月保底工资为1200元，劳动报酬以件计付，多劳多得，许某的当月工资顺喜加工厂于次月月底支付；顺喜加工厂的员工守则规定，员工每天上下班时间为：上午7：30—12：00，下午1：00—5：30，晚上6：00—8：30；2010年10月份，许某出勤29.5天，工资1120元已领取；2010年11月份，许某出勤26天，以保底工资计，工资应为1040元。但顺喜加工厂认为没有保底工资，以件计许某2010年11月份的工资为119.9元。许某因没有领到2010年11月份工资、在未办理任何手续的情况下，于2010年12月1日，自行离开了顺喜加工厂，因此与顺喜加工厂发生纠纷；许某在顺喜加工厂工作期间，顺喜加工厂未依法为许某缴纳社会保险费。2011年3月9日，许某向宾阳县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求依法裁决：1、顺喜加工厂支付克扣许某2010年11月份工资1200元；2、顺喜加工厂支付未与许某签订书面劳动合同的双倍工资差额2400元；3、解除与顺喜加工厂的劳动关系，并向许某支付解除劳动关系的经济补偿金600元；4、顺喜加工厂支付克扣许某2010年10月9日至2010年11月30日加班费。2011年4月11日，宾阳县劳动争议仲裁委员会作出宾劳仲案字[2011]第X号仲裁裁决书，裁决：1、本裁决生效之日起十日内，宾阳县X镇顺喜内衣加工厂支付许某2010年11月份工资600元；2、本裁决生效之日起十日内，宾阳县X镇顺喜内衣加工厂支付未与许某签订书面劳动合同的二倍工资差额600元；3、驳回许某其它仲裁请求。许某对仲裁裁决不服，于2011年4月28日向法院提起诉讼。
一审法院经审理认为：许某从2010年10月2日起到顺喜加工厂工作，与顺喜加工厂建立了劳动关系，虽然双方未在一个月内订立书面劳动合同，对许某的劳动报酬也未以书面形式予以明确，但从证人蓝某某的证言、陈柳媛的证词、加上顺喜加工厂的招工广告，结合许某2010年10月份出勤情况以及所领的工资，可以认定，许某出满勤的月保底工资为1200元；因许某2010年11月份仅出勤26天，该月工资应为1040元。顺喜加工厂辩称，不存在月保底工资，许某2010年11月份工资以件计仅达120元。这与顺喜加工厂的招工广告载明的内容以及客观事实不相符，不予采信。许某诉请顺喜加工厂支付其2010年10月9日至2010年11月30日的加班费2895元，但就该加班事实的存在许某没有证据加以证明，从顺喜加工厂提供的员工考勤表、考勤卡记录表，可以认定，许某并无存在加班的事实，许某请求的理由不成立，不予支持。顺喜加工厂在与许某建立劳动关系之日起一个月内未与许某订立书面劳动合同、在建立劳动关系期间未按约支付许某2010年11月份工资、又未依法为许某缴纳社会保险费，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第三十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定，是引起本案纠纷的主要原因，应负本案纠纷的全部责任。许某诉请解除其与顺喜加工厂的劳动关系及顺喜加工厂支付许某：1、2010年11月份工资；2、未与许某签订书面劳动合同的双倍工资差额；3、解除劳动合同的经济补偿金。理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，顺喜加工厂向许某支付解除劳动关系经济补偿所称的月工资应为1080元，即许某2010年10月、11月两个月的平均工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，第四十六条第一款第（一）项，第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决如下：一、解除许某与顺喜加工厂的劳动关系；二、顺喜加工厂支付未与许某订立书面劳动合同的2010年11月份的二倍工资2080元；三、顺喜加工厂向许某支付解除劳动关系经济补偿金540元；四、驳回许某其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顺喜加工厂负担。
上诉人许某不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，理由如下：l、许某于2010年10月2日到顺喜加工厂上班至2010年10月31日，其中请假0.5天，出勤29.5天工资1120元已领取。因此，许某要求2011年10月份的加班费应从10月2日起算，而不是从10月9日起算。2、许某与顺喜加工厂都承认，顺喜加工厂的员工工作时间每天是11.5小时，这一点也得到了法院的认定。并且许某在2010年10月份，除了请假半天外，每天都是工作11.5小时。3、依据《劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。就本案而言，顺喜加工厂没有按照劳动定标准编制劳动定额，每天11.5小时的工作时间，劳动者每天要加班3.5小时，这是变相强迫劳动者加班，依法应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。由于顺喜加工厂没有按规定根据劳动定额标准编制劳动定额(即每天标准工时8小时内每道工序是多少件)，因有保底工资，所以只能按计时工资算。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》(1995年)第61条的规定，实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人日工资标准除以平均每月法定工作天数(实行每周40小时工作制的为21．16天)所得的工资额进行计算，小时工资为日工资标准除以8小时所得的工资额。2010年10月份，许某的月标准工资为1200元，日工资为56.71元(1200元／月÷21．16天)，小时工资为7.08元／小时(56.71元／天÷8小时)。2010年10月份，许某总的工作时间是339小时(29.5天×11.5小时／天)；法定工时应为169.28小时(21．16天×8小时／天)；延长加班时间为：74．06小时(21．16天×3.5小时／天)，周休加班时间为：总工作时间-法定工作时间-延长加班时间：即339小时-169.28小时－74.06小时=95.66小时。那么，延长工作时间的加班费为：74.06小时×7.08小时×150％=786.5元；周休加班费为：95.66小时×7.08小时×200％=1354.5元。综上所述，顺喜加工厂应该支付许某总的加班费为2141元。请求二审法院维持一审判决第一、二、三项判决的同时撤销第四项判决，改判顺喜加工厂向许某支付加班费2141元。
被上诉人顺喜加工厂答辩称：顺喜加工厂认为许某工作时间11.5个小时的说法没有证据证明。顺喜加工厂有相关的考勤记录。许某是2010年10月2日下午进厂工作，当时顺喜加工厂为了赶货，属特殊情况，便与许某约定保底工资在满勤的情况下是1200元，但许某工作效率低，虽然没有达到定额，但是仍然在保底工资的情况下给了上诉人1040元。2010年11月份是按劳取酬，没有保底工资，许某的计件数额为120元，此事实劳动仲裁里有相关的证据予以证实，许某也承认了。此后，许某擅自离岗，其目的是为了向顺喜加工厂索取未签订书面劳动合同的双倍工资差额和解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回许某的上诉请求，维持一审判决。
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，均无新的证据提交。
本案的争议焦点是：被上诉人顺喜加工厂是否应向上诉人许某支付2010年10月2日至11月30日的加班工资合计2141元
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于顺喜加工厂是否应向许某支付2010年10月2日至11月30日的加班工资问题。首先，许某在申请劳动仲裁及一审起诉时的诉请均是要求顺喜加工厂支付其2010年10月8日起计算的加班工资，一审法院按其诉请来审理并无不当，现许某主张加班工资从2010年10月2日起算，不符合法律规定，本院不予支持。其次，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。许某并没有证据证明其加班是单位安排的加班，而顺喜加工厂提供的员工考勤表、考勤卡记录表中并不存在单位安排许某加班的事实。最后，许某与顺喜加工厂约定工资报酬是以件计付，第一个月完成任务后才有保底工资1200元，第二个月起工资以件计付。根据《工资支付暂行规定》第十三条第二款：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”的规定，许某主张顺喜加工厂支付其加班工资，必须满足以下条件：一、许某加班时间是在完成计件定额任务后；二、许某加班时间是由用人单位安排延长工作时间的。现许某加班并不符合上述两个条件，因此，许某主张顺喜加工厂支付其2010年10月2日至11月30日的加班工资没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确、程某合法，本院予以维持。许某的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按照一审判决执行，二审案件受理费10元由上诉人许某负担。
本判决为终审判决。
审判长蒙恪民
代理审判员骆祖进
代理审判员彭小宁
二0一一年十一月三十日
书记员梁旖璇
