上诉人（原审原告）谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，家住（略）。

委托代理人侯某，男，湖南一星律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求等。

被上诉人（原审被告）株洲市房产管理局，住所地湖南省株洲市X路X号。

法定代表人刘某某，男，该局局长。

委托代理人冯某，女，汉族，X年X月X日出生，XX，系株洲市房产局产权处干部，住（略）。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求等。

委托代理人胡某某，男，汉族，X年X月X日出生，XX，系株洲市房产局产权处干部，住（略）。代理权限为一般代理。

原审第三人株洲市鸿诚工贸有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区X路X号。

法定代表人周某某，男，总经理。

特别授权委托代理人谭某某，男，汉族，X年X月X日出生，XX，住（略）。

原审第三人彭某某，男，汉族，X年X月X日出生，XX，现（略）。

上诉人谢某某诉被上诉人株洲市房产管理局、原审第三人株洲市鸿诚工贸有限公司、彭某某房屋他项权行政登记一案，株洲市芦淞区人民法院于2009年12月17日作出（2009）芦法行初字第X号行政判决。谢某某不服，向本院提出上诉。本院于2009年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院根据认定的证据及原、被告的陈述，确认以下事实：

2006年11月6日，亚星房地产经纪有限公司的卢乐，持株洲市鸿诚工贸有限公司所有的株房权证株字第x号、x号房屋所有权证原件、株国用（2004）条x号、x号国有土地使用权证、株洲市鸿诚工贸有限公司营业执照副本复印件、株洲市鸿诚工贸有限公司组织机构代码证、株洲市鸿诚工贸有限公司章程、株洲市鸿诚工贸有限公司股东会决议、株洲市鸿诚工贸有限公司法人身份证明、株洲市鸿诚工贸有限公司委托授权书、抵押协议书、抵押价值确认书、张爱平和谢某某的结婚证复印件以及卢乐、周某某、彭某某、谢某某、张爱平的身份证复印件等资料，到被告处为彭某某向谢某某借款申请抵押登记。被告收取以上资料后，经审核确认申请人提交的资料完整、权属证书真实有效，于2006年11月7日颁发了株房株他字第x号房屋他项权证书给他项权人谢某某，该证书记载：株洲市鸿诚工贸有限公司所有的房屋所有权证号为株房权证株字第x号、x号坐落于荷塘区X路X号罗马花园1-210、1-X号商业房屋抵押给谢某某。尔后，原告发现受了彭某某的骗，而诉请法院确认被告审核颁发的株房他字第x号房屋他项权证违法。

另查明，彭某某采取一房多卖和伪造鸿诚公司行政印章及法人代表周某某的签名，骗得房产主管部门的信任，办理门面他项权证等手段，骗取包括原告在内的多人钱财，于2008年8月28日，被湖南省株洲市中级人民法院以合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。

原审法院认为：本案被诉他项权证的核发是在2006年11月，按照法律不溯及既往的原则，应不适用《物权法》的相关规定，而适用《城市房屋权属登记管理办法》。根据《城市房屋权属登记管理办法》第八条、《城市房地产抵押管理办法》第七条以及《湖南省城市房屋产权产籍管理条例》第三条的规定，被告株洲市房产管理局负有对本辖区范围内房产进行房屋权属登记以及房屋他项权登记的法定职责。本案中，当事人争议的焦点实为被告是否履行了审查职责一审认为：一、颁证当时的法律、法规及规章没有确立登记颁证机关进行实质审查的职责。从《中华人民共和国房地产管理法》、《湖南省产权产籍管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》以及《城市房地产抵押管理办法》的规定来看，对登记颁证机关登记颁证时是进行实质性审查还是形式性审查，都未作出具体明确区分，但对办理房屋抵押他项权证登记颁证时申请人应向房产登记机关提供哪些材料却作出了明确规定，可是对这些材料的真实性如何进行审查又都未作出相应的规定。且《湖南省产权产籍管理条例》第三十五条第一款还明确规定：“因申请房屋产权登记的当事人提交错误、虚假的申请登记资料而产生的后果，当事人承担有关责任”。所以，实践中登记机关在房屋登记时只是作形式审查，即只审查法律、法规规定应提供的登记材料是否完备、齐全以及符合其他法定形式要件。二、登记颁证机关没有进行实质审查的能力。《湖南省城市房屋产权产籍管理条例》第十四条第二项规定：“申请房屋抵押登记的，应当提交房屋抵押登记申请书、房屋所有权证、抵押合同书、身份证明和其他有关资料”，《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或者《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件”。由此可知，房屋他项权登记时，申请人应向登记机关提交房屋权属证书、身份证明、抵押合同、抵押房地产价值等系列材料。对于申请人所提交的材料中，登记机关对房屋权属证书当然有能力、有职责分辨真伪，但是，对于据以登记颁证的基础，即：申请人之间的有关合意，如抵押合同、授权委托、抵押物的价值确认等有关合同，登记机关既无条件辨别其效力、真伪，也不拥有对申请人之间的合意是否有效的审查判断权，更无权改变合同当事人自愿建立的民事法律关系，否则有悖意思自治的合同原则。三、行政诉讼中人民法院是对具体行政行为的合法性进行司法审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，本案审查的对象是被告向原告谢某某颁发株房他字第x号房屋他项权证的具体行政行为是否合法。一般而言，司法审查不能超出法律就房屋抵押他项权证登记颁证所规定的审核内容和要求的范围，即只须审查登记颁证机关在登记颁证时，是否是依照法律规定的房屋抵押他项权颁证应具备的事实要件和要求及程序进行审核。四、被告在办理株房他字第x号房屋他项权证时没有过失。《城市房屋权属登记管理办法》第二十七条规定：“登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的15日内核准注销，并注销房屋权属证书”。《城市房地产抵押管理办法》第三十三条规定：“登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起７日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。”很明显，登记机关在房屋登记中不具有自由裁量权，只要申请登记的资料符合要求，登记机关就应作出相应的登记。本案中，被告依照法律规定的他项权登记颁证具体内容和要求进行了审核，确认了申请办理房屋他项权中抵押房屋的权属证书是真实原件，查验了原告在抵押协议书、抵押物价值确认书上的签名，并审查了提供的系列资料均符合形式要件，被告有足够理由相信申请人所提供资料的真实性。至于本案在庭审过程中查明，湖南省株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二初字第X号刑事判决书中已经认定了本案第三人彭某某伪造另一第三人株洲市鸿诚工贸有限公司的行政印章、法人印章及法人代表的签名，骗得房产主管部门的信任，办理了房屋他项权证的事实。因被告的审查只能是在其职权范围内的有限审查，而公章及签名的真伪并非能随意确定，需经过专业的技术鉴定才可认定，并且该事实是于2008年经刑事技术鉴定后所得出的结论，也并非被告当时所能预见，被告作为房屋登记机关在登记时无法也无须辨别其真伪，当然就不能以事后通过刑事侦查手段查明的事实，来作为衡量行政机关在先前所作出的涉诉具体行政行为是否合法的事实依据。也就是说，被告对彭某某等人冒用株洲市鸿诚工贸有限公司名义进行房屋抵押他项权登记的材料未能辨别，这种颁证行为非被告过失所致，而是彭某某等人违法犯罪行为所造成。因此，被告作为履行房地产抵押登记的职能机关，遵行《湖南省城市房屋产权产籍管理条例》，依照《城市房屋权属登记管理办法》、《城市房地产抵押管理办法》的规定，对由申请人提供的登记材料进行“形式性审查”后颁发房屋他项权证并未违反相关法律法规，被告在作出涉诉具体行政行为中履行了应尽的职责。另他项权利人（本案原告）在申请他项权登记时提供了真实、合法的身份证明，完成登记后也执收了所办理的房屋他项权证，且被告的登记不是对他项权利人课以义务而是赋予权利，故被告在依照《城市房屋权属登记管理办法》第十条的规定作出被诉具体行政行为的程序并不违法。综上，被告颁发株房他字第x号房屋他项权证时认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求确认被告颁发房屋他项权证违法的诉请，没有法律依据，不予支持。第三人提出的被告办证中需公告及要求确认违法的意见，没有法律依据，不予采纳。被告的辩称意见，予以采信。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决：驳回原告谢某某的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。

一审宣判后，原告谢某某不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原判，确认被上诉人审核颁发的株房他字第x号房屋他项权证违法。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：被上诉人在履行具体行政职责时严重失职：（1）没有审慎审查抵押登记申请书；（2）没有审慎审查授权委托书；（3）没有审慎审查其他办理房屋他项权证的材料；（4）被上诉人仅履行了“收”材料的义务，而没有履行“验”的职责。（5）其他从形式到实体均有失职的审查。一审判决无论认定事实，还是适用法律均不当或错误，请二审依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人株洲市房产管理局答辩称：一、被上诉人已审慎审查抵押登记申请书、授权委托书和其他办理房屋他项权证的材料，原审判决查明的事实清楚无误。二、被上诉人在涉案房屋的抵押登记事项上不存在过失。三、原审判决适用法律正确。

原审第三人株洲市鸿诚工贸有限公司陈述称：1、本案彭某某在办理他项权证的一系列资料都是伪造的，房产局没有尽到审查义务；2、被上诉人是在公司不知情下办理的登记，如被上诉人按规定程序公告，违法登记也将不会发生。

原审第三人彭某某没有向法庭陈述意见。

上诉人谢某某在一审提供的证据有：

证1、谢某某身份证；

证2、房屋他项权证；

证3、湖南省株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二初字第X号刑事判决书；

证4、欠条；

证5、抵押价值确认书、股东会决议、授权委托书；

证6、合同书、委托书。

被上诉人株洲市房产管理局在一审提供的证据有：

证1、株房权证株字第x号房屋权属证书；

证2、株房权证株字第x号房屋权属证书；

证3、株房他字第x号房屋他项权证；

证4：彭某某身份证复印件；

证5、张爱平和谢某某的结婚证复印件；

证6、株洲市鸿诚工贸有限公司营业执照副本复印件；

证7、株洲市鸿诚工贸有限公司股东会决议；

证8、株洲市鸿诚工贸有限公司章程；

证9、株洲市鸿诚工贸有限公司的组织机构代码证；

证10、株洲市鸿诚工贸有限公司的法人身份证明；

证11、株洲市鸿诚工贸有限公司委托授权书；

证12、卢乐的身份证复印件；

证13、协议书、证14、抵押价值确认书；

证15、株国用（2004）条x号国有土地使用权证；

证16、株国用（2004）条x国有土地使用权证；

证17、株洲市房屋权属登记申请受理单；

原审第三人株洲市鸿诚工贸有限公司在一审提供的证据有：

证1、房地产合作开发协议；

证2、湖南省株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二初字第X号刑事判决书。

原审第三人彭某某在一审未提供证据。

经一审庭审质证，一、原告对被告所举证据1、2、3、4、5、15、16及法律依据没有异议，对被告所举证据6、7、8、9、10、11、12、13、14、17虽然认可是被告在作出被诉具体行政行为中收集的资料，但提出被告没有发现上述证据中签字和公章有明显的出入，造成错误办理x号他项权证，被告没有按照法律规定进行审查；原告对第三人株洲市鸿诚工贸有限公司所举证据没有异议。二、第三人株洲市鸿诚工贸有限公司对被告所举证据同意原告的质证意见，但同时提出所有法定代表人周某某的签字和第三人公章都是伪造的；第三人对原告所举证据没有提出异议。三、被告对原告所举证据3、6提出与本案无关，对其它证据没有异议；被告对第三人的证据提出与本案无关。

一审法院对以上证据作如下认定：一、被告提交的证据1、2、3、4、5、15、16及法律依据，因原告及第三人没有异议，且与本案具有关联性，可作为定案依据；提交的证据6、7、8、9、10、11、12、13、14、17，因原告及第三人对其关联性、合法性没有提出异议，仅对真实性提出意见。而上述证据是被告在作出涉诉具体行政行为中收取的客观资料，对此原告及第三人也无异议，且能证实被告作出涉诉具体行政行为的客观事实，至于原告及第三人提出被告没有发现上述证据中签字和公章有明显的出入以及是办理x号房屋他项权证的虚假依据的意见，其实质是对被告据此作出具体行政行为的合法性的质疑，即对证据证明力的异议，而并非是对证据的证据能力提出的异议，对此，本院将在对本案争议焦点的评述时详细阐述，故上述证据可以作为本案的定案依据。二、对原告提交的证据1、2、4、5，因被告及第三人没有异议，且与本案具有关联性，可作为定案依据。三、对原告提交的证据3、6，对第三人提交的证据1、2，被告均提出了与本案无关的异议，因原告证据3及第三人证据2同为生效的湖南省株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二初字第X号刑事判决书，且与本案具有关联性，可作为定案依据。而原告证据6及第三人证据1，因其既不是被告在作出涉诉具体行政行为中所出现的证据，也不能直接证实涉诉具体行政行为的合法性，而是证实本案具体行政行为作出前的有关事实，故对该两份证据不予采用。

上述证据均随案移送。经审查，本院对一审证据和事实的认定无异议，予以确认。

本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：1、抵押当事人的身份证明或法人资格证明；2、抵押登记申请书；3、抵押合同；4、《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；5、可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明资料；6、可以证明抵押房地产价值的资料；7、登记机关认为有必要的其他文件。”本案中，被上诉人株洲市房地产管理局收到株洲市鸿诚工贸有限公司有关办理房屋抵押登记的资料后，为上诉人谢某某办理他项权证的具体行政行为符合法律、法规的规定，应当予以维持。上诉人谢某某办理他项权证后，在实现其房屋抵押权过程中发现受了债务人彭某某的诈骗，但不能以此来否定株洲市鸿诚工贸有限公司以及上诉人谢某某办理本案所涉房屋抵押登记的真实意思表示，且被上诉人株洲市房地产管理局根据当时的法律法规的规定，也无对相关资料进行实质性审查的职责。故此上诉人谢某某上诉称被上诉人株洲市房地产管理局在履行具体行政职责时严重失职，应当依法撤销原判，确认被上诉人审核颁发的株房他字第x号房屋他项权证违法的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条、第六十一条（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费共计100元，由上诉人谢某某承担。

本判决为终审判决。

审判长罗颖红

审判员梁小平

审判员冯某平

二0一0年二月八日

书记员邹春华