抗诉机关湖南省衡阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱某，男，X年X月X日出生。2011年4月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕。2011年11月9日被取保候审。

辩护人李某甲，湖南蒸阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生。2011年4月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕。2011年11月9日被取保候审。

辩护人欧阳铭富，衡阳县法律援助中心律师。

原审被告人陈某，男，X年X月X日出生。2011年4月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕。2011年9月15日被取保候审。

湖南省衡阳市X区人民法院审理湖南省衡阳市X区人民检察院指控原审被告人陈某、朱某、刘某犯盗窃罪一案，于2011年10月25日作出了（2011）衡蒸刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某、刘某不服，提出上诉。衡阳市X区人民检察院亦提出抗诉。本院于2011年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月20日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务。上诉人朱某及其辩护人李某甲、上诉人刘某及其辩护人欧阳铭富、原审被告人陈某均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2011年4月14日10时许，被告人陈某电话指使被告人朱某、刘某，带上5个民工，驾驶一台无牌已改装的“金杯”牌面包车，窜至湖南衡阳钢管有限公司“219”分厂，将4件“步进梁”（经衡阳天诚资产评估事务所认定价值x元）盗入到其车内时，被该车厂员工李某乙发现并报警，先后将三名被告人抓获。被盗赃物已退还被害单位。

认定上述犯罪事实的证据有：1、现场勘查笔录；2、被盗“步进梁”的扣押清单及现场照片、作案工具金杯面包车的扣押清单及照片，被害单位“219”分厂领回4根“步进梁”的领条、被告人陈某与被告人朱某的通话记录；3、衡阳天诚资产评估事务所所作出的天诚评估报字（2011）X号评估报告；4、被害单位报案材料；5、证人李某乙、王某某的证言；6、被告人陈某、朱某、刘某对2011年4月14日10时许在“219”分厂盗窃“步进梁”的犯罪事实的供述；7、湖南衡阳钢管有限公司219分厂出具的证明。

原审法院认为，被告人陈某、朱某、刘某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人陈某起主要作用，系主犯。被告人朱某、刘某起了次要作用，系从犯。被告人陈某、朱某、刘某实施盗窃过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。据此，对被告人陈某依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人朱某、刘某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金二万元；二、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金二万元；三、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金二万元；四、对被告人陈某、朱某、刘某作案使用的无牌“金杯”面包车予以没收，上缴国库。

抗诉机关抗诉认为，1、原判没有认定三被告人参与2011年3月29日的盗窃作案系认定事实错误。2、天诚资产评估事务所没有对被盗品作价格鉴定的资质，故其出示的评估报告不能作为证据使用，原判采信证据错误。3、被告人朱某、刘某犯罪数额特别巨大，作案情节严重，原判对两人

上诉人朱某上诉认为，其于2011年4月14日盗窃的物品属废品，应按废品重量计算价值，根据现有市价，被盗物品价值只有2000多元。原判量刑极重，请二审法院对其免予刑事处罚。

上认人刘某上诉认为，其于2011年4月14日盗窃的物品属废品，应按废品重量计算价值，根据现有市价，被盗物品价值只有2000多元。原判量刑极重，请二审法院对其

经二审审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人朱某、刘某及原审被告人陈某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃过程中，陈某起了主要作用，系主犯，朱某、刘某起了次要作用，系从犯。上诉人朱某、刘某及原审被告人陈某在实施盗窃过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。抗诉机关认为原判没有认定三被告人参与2011年3月29日的盗窃作案系认定事实错误，经查，对于此次盗窃，上诉人朱某、刘某供述的盗窃时间、地点及被盗物品均不相互吻合，且根据被害方的陈某，3月29日该厂还进行过盘查，没有发现被盗，是到4月2日盘查，才发现被盗的，而被盗物品是步进梁4根，立柱5根，上述陈某与上诉人朱某、刘某的供述亦不吻合，又无赃物去向及销赃情况，且侦查机关没有对此盗窃现场进行勘查，也没有让三原审被告人指认现场，相关录像资料因为看不清楚亦无法提取，故证据之间无法形成证据锁链，原审法院对2011年3月29日的盗窃不予认定符合法律规定，对此抗诉理由不予采纳。抗诉机关又认为天诚资产评估事务所没有对被盗品作价格鉴定的资质，故其出示的评估报告不能作为证据使用，原判采信证据错误，经查，衡阳天诚资产评估事务所经最高人民法院审核批准，已被依法列入《人民法院对外委托专业机构、专家名册》（评估类），具备合法的鉴定资质，本院委托该所进行重新鉴定并无不当，该所2011年10月10日所作的评估报告可以作为证据使用，故对此抗诉理由不予采纳。抗诉机关认为被告人朱某、刘某犯罪数额特别巨大，作案情节严重，原判对两人适用缓刑不当，经查，上诉人朱某、刘某犯罪数额巨大，且均系从犯，又系犯罪未遂，两人所在的社区矫正部门亦出具《审前调查评估报告》，证明两人平时无其他违法行为，所在社区已落实监管措施，故对两人适用缓刑不致再危害社会，原判依法对两上诉人宣告缓刑并无不当，对此抗诉理由不予采纳。上诉人朱某华、刘某均上诉认为，其于2011年4月14日盗窃的物品属废品，应按废品重量计算价值，故其价值只有2000多元，原判量刑极重，请二审法院对其免予刑事处罚，经查，天诚资产评估事务所接受委托后，根据现场勘查和询证，并综合市场行情依法得出四件“步进梁”的回收残值，即为人民币x元，该鉴定符合客观事实，程序合法，两上诉人亦未提出重新鉴定，故能够将该评估报告作为定案依据使用。原判依法对两人减轻处罚并宣告缓刑符合法律规定，故对此上诉理由不予采纳。综上所述，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉和上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长齐国安

审判员陈某

代理审判员李某乙宾

二0一一年十二月二十九日

书记员庞湛玉

打印质量责任人：李某乙宾校对质量责任人：庞湛玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；