上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区商业局，住所地：洛阳市西工区X路X号。

法定代表人:李某甲,该局局长。

委托代理人:张瑞喜,河南大鑫律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审原告）：洛阳市供销社财务开发公司，住所地：洛阳市西工区X路X号。

法定代表人:吴某某,该公司经理。

委托代理人:李某乙,该公司员工，一般代理。

委托代理人：王海震,河南翰法律师事务所律师,特别授权。

上诉人洛阳市洛龙区商业局（以下简称洛龙区商业局）因与被上诉人洛阳市供销社财务开发公司（以下简称供销社财务公司）借款担保纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2008)西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛龙区商业局的委托代理人张瑞喜，被上诉人供销社财务公司的委托代理人李某乙、王海震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：1999年10月21日,原告与被告下属洛阳市周公商厦经过协商，双方签订一份担保借款合同一份,合同约定:贷款金额x元,期限自1999年10月21日起至2000年10月21日止,利率为月息6.00‰,按月计付利息。保证人保证时间自1999年10月21日起至主债务履行期满之日起两年内承担保证责任。并用该企业的房产证号为x、房屋他项权证号x号作为抵押物(详见借款合同)。1999年11月22日,原告又与洛阳市周公商厦签订一份借款合同,合同约定:贷款金额x元,期限自1999年11月22日起至2000年11月22日止,利率为月息6.00‰,按月计付利息。保证人保证时间自1999年11月22日起至主债务履行期满之日起两年内承担保证责任,并由洛阳市洛龙区商业供销总公司的房产证号为x、房屋他项权证为x号作为抵押物(详见借款合同)。二份借款合同签订后,原告按合同约定向洛阳市周公商厦支付借款x元、x元,共计x元。借款到期后,洛阳市周公商厦、洛阳市洛龙区商业供销总公司没有履行还款义务。2002年8月27日，洛阳市周公商厦宣布破产,2004年10月16日，洛阳市洛龙区商业供销总公司办理注销登记,后原告多次找到被告催要借款,除给付部分借款后,尚欠原告本金x元及利息x元至今未还,无奈原告诉至本院。

另查明:洛阳市周公商厦、洛阳市洛龙区商业供销总公司系被告下属企业。2002年5月20日,原告洛阳市供销社财务开发公司与原借款人洛阳市周公商厦双方签订一份还款协议(详见还款协议书)。原借款人洛阳市周公商厦于2002年8月27日被洛阳市洛龙区人民法院宣告破产还债后,原告向洛阳市洛龙区人民法院申报债权为本金69.5万元,利息x元。2007年7月27日,原告与洛阳市周公商厦破产清算组达成协议书。原洛阳市周公商厦欠原告借款x元在破产财产分配方案,由清算组一次性向原告清偿8万元后,双方其他互不争执(详见协议书),已经履行。2004年4月10日、2006年4月10日、2008年4月10日,原告向被告送逾期贷款催要通知书,被告均在通知书上盖章。2004年4月10日、2006年4月10日、2008年4月10日，原告向被告送达逾期贷款催要通知书，被告均在通知书上盖章。2004年10月16日，原洛阳市洛龙区商业供销社总公司申请注销时,被告作为主管部门对该单位的债权债务进行清算。

原审认为:原告与原借款人洛阳市周公商厦所签订的金额为x元和x元的两笔借款合同,并用原借款人的房屋作为抵押和原洛阳市洛龙区商业供销总公司的房屋抵押担保,在借款合同到期后,原告又与原借款人洛阳市周公商厦签订一份还款协议。后在还款过程中,原借款人洛阳市周公商厦向洛阳市洛龙区人民法院申请破产程序后,原告向法院申请债权后,原告又与洛阳市周公商厦破产清算组达成协议,使原告享有物的抵押权人具有优先偿还的规定,在破产财产分配方案中,由清算组一次性向原告清偿部分款项后,双方其他互不争执,并已履行解除原周公商厦的房产抵押,表明原告对原借款人洛阳市周公商厦的借款额为x元的权利进行了处分。现原告还继续主张由被告洛阳市洛龙区商业局承担此笔还款义务的主张,无事实和法律依据,本院不予支持。对原告主张另一笔借款x元的抵押物原洛阳市洛龙区商业供销总公司的房屋作抵押担保的款额,现因洛阳市洛龙区商业供销总公司已申请注销,被告在该单位注销时表示对该企业的债权债务进行清算,对原告的主张应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条及第一百九十八条之规定,经合议庭评议,判决如下:一、限被告洛阳市洛龙区商业局在本判决书生效后30日内用原洛阳市洛龙区商业供销总公司的财产(抵押的房屋)向原告清偿借款额为x元及利息x元(利息从2000年4月21日至2008年7月31日止)。二、如在上述的期限内被告洛阳市洛龙区商业局没有履行清偿责任,应对此笔债务承担赔偿责任。三、驳回原告洛阳市供销社财务开发公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元,由原告承担x元,被告承担2410元(被告承担的费用已由原告垫付的,待执行时由被告一并清结)。

宣判后，洛龙区商业局不服，向本院提起上诉称:一、一审程序违法。上诉人在该17万元借款合同中并非借款人，也非保证人,作为抵押人承担的是担保责任,需要行使抵押权实现的独立请求。作为开办单位未尽到清算义务时,对债权人承担的是清算义务。被上诉人诉讼请求并非要求上诉人承担抵押担保责任,一审法院应行使释明权,如果原告拒绝改变请求,则应驳回起诉。所以原审程序违法,侵犯了上诉人相应的诉讼权利。二、一审认定事实不清,判决结果错误。抵押担保权的实现，需要确认抵押担保合同的效力,上诉人明确主张该抵押合同是无效的。被上诉人在向原借款人申报债权后,与清算组达成的协议中证明,被上诉人是自愿放弃剩余债权,没有征得上诉人向意,其依法丧失了向上诉人追偿的权利。上诉人作为开办单位注销洛阳市洛龙区商业供销总公司时的承诺,依法仅只是承担清算责任,何况洛阳市洛龙区商业供销总公司并没有对被上诉人负有清偿的义务。综上所述,请求撤销原审判决第一项、第二项,改判驳回被上诉人的请求,上诉人不对17万元借款及利息承担清偿责任，由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

供销社财务公司答辩称：一审判决合理合法，上诉人应承担还款义务，2001、2002、2004、2006、2008年催款通知书及还款保证能够证明本案债务应由上诉人承担。上诉人上诉状中所称并不属实，上诉人注销洛阳市洛龙区商业供销总公司的工商登记违法，债权债务没有算清，上诉人接受其财产，应当承担相应的义务。

经审理查明，二审查证与一审认定事实一致。

本院认为：在洛阳市周公商厦与供销社财务公司签订的17万元担保借款合同中，原洛阳市洛龙区商业供销总公司以其房产作为抵押进行了担保，并到房管部门办理了抵押登记，之后又对该房产重新办理了抵押登记手续，该抵押合法有效。后洛阳市周公商厦被宣告进入破产还债程序。在破产清算期间，供销社财务公司一直向借款人、担保人及上诉人主张权利。后供销社财务公司与洛阳市周公商厦破产清算组达成协议，洛龙区商业局据此认为供销社财务公司自愿放弃剩余债权。对此，本院认为，供销社财务公司与洛阳市周公商厦破产清算组达成协议以及破产财产分配方案显示，在破产清算组一次性支付供销社财务公司八万元后，供销社财务公司放弃行使对洛阳市周公商厦抵押房屋的优先权，而非全部债权。因洛阳市周公商厦向供销社财务公司借了两笔款，第一笔x元借款是以其自己房产作抵押进行担保，另一笔x元借款由原洛阳市洛龙区商业供销总公司以其房产作为抵押进行了担保，对洛阳市周公商厦以其自身房屋作抵押的该笔借款的债权，因供销社财务公司在履行与洛阳市周公商厦破产清算组达成协议之后转化为普通债权，根据破产分配方案，洛阳市周公商厦财产已不能支付普通债权，故一审认定供销社财务公司对x元借款进行了处分，洛龙区商业局不承担该款的还款义务。因供销社财务公司并未放弃以洛阳市洛龙区商业供销总公司房屋作抵押的x元借款的优先受偿权，故该x元借款及利息应以原洛阳市洛龙区商业供销总公司抵押的房屋予以清偿。但因洛阳市洛龙区商业供销总公司已注销,在其申请注销时，洛龙区商业局作为主管部门，组织清算组对该公司债权债务进行清算，其人员、设施由洛龙区商业局负责安置、处理，并表示如有遗留问题，由洛龙区商业局负责。因此，一审根据供销社财务公司的诉求，最终判令洛龙区商业局用原洛阳市洛龙区商业供销总公司抵押的房屋偿借还x元借款及利息，如其没有履行清偿责任,应对此笔债务承担赔偿责任，并无不当。综上，上诉人的上诉主张，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5590元，由洛阳市洛龙区商业局负担。

本判决为终审判决。

审判长孙志勇

审判员邢玉玲

代审判员赵国欣

二0一0年四月八日

书记员陈秋红