上诉人（原审原告）浙江乐吉化工股份有限公司，住所地浙江省乐清市X村。

法定代表人吴某甲，董事长。

委托代理人戴晓翔，浙江浙经律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某乙，该商标评审委员会审查员。

委托代理人刘某丙，该商标评审委员会审查员。

原审第三人浙江天一农化有限公司，住所地浙江省杭州市X村。

法定代表人吴某丁，董事长。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金之桥知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人宋某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金之桥知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人浙江乐吉化工股份有限公司（以下简称乐吉公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年5月19公开开庭进行了审理。上诉人乐吉公司的委托代理人戴晓翔，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人刘某乙，原审第三人浙江天一农化有限公司（以下简称天一公司）的委托代理人林某某、宋某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

注册号为（略）“乐吉直播青”商标（以下简称争议商标）由乐吉公司于2001年5月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，并于2002年8月21日核准注册，有效期至2012年8月20日，核定使用商品为杀某虫剂、除某、杀某虫剂。2003年9月10日，天一公司对争议商标提出撤销注册申请。商标评审委员会于2008年12月29日作出商评字〔2008〕第x号《关于第（略）号“乐吉直播青”商标争议裁定书》（以下简称第x号裁定），以争议商标与注册号为（略）号的“直播净”（以下简称引证商标一）和注册号为（略）“直播星”（以下简称引证商标二）两商标构成同一种或类似商品上的近似商标为由，裁定争议商标予以撤销。乐吉公司不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：天一公司向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书》中没有明确指出其法律依据是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条，但该申请的具体内容中反复提及争议商标与引证商标属于同一种或类似商品上的近似商标，上述理由属于《商标法》第二十八条的调整范围。乐吉公司向商标评审委员会对于争议商标与引证商标是否近似进行了针对性答辩。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条规定对争议商标进行审查并无不当，不属于超范围审查。

从天一公司向商标评审委员会提交的证据来看，“直播”二字有时被用作定义某种类型的水稻田，使用在农药类商品的商标中显著性较弱，但不能以此为由否定引证商标“直播净”和“直播星”的显著性，并且也不能以此为由在争议商标和引证商标的近似性比对中完全忽略“直播”二字。首先，争议商标中的“青”与二引证商标中相对应的“净”和“星”，发音近似（韵母部分完全相同）；其次，争议商标“直播青”部分中“直播”与“青”的组合方式与二引证商标中“直播”与“净”或“星”的组合方式一致。因此，导致争议商标中的“直播青”部分与引证商标“直播净”、“直播星”在呼叫上十分近似，在视觉效果上也有一定程度的近似性。即使“直播”二字显著性较弱，且争议商标在“直播青”前面加上了“乐吉”二字，仍不能避免相关消费者容易将争议商标与两引证商标误解为系列商标，混淆相关商品的来源。商标评审委员会认定争议商标与两引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。

此外，天一公司向商标评审委员会提交的证据不足以证明引证商标一、二在争议商标申请注册前在除某等商品上已具有一定知名度，商标评审委员会的相关认定不当，法院在此予以纠正；但商标评审委员会的这一不当认定并不影响争议商标与二引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标的认定。乐吉公司向商标评审委员会提交的证据亦不足以证明争议商标经过使用具有较高的知名度，以致可以与引证商标明显区分。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号裁定。

乐吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号裁定。其上诉的主要理由为：争议商标为“乐吉直播青”五个字，原审判决只将其中后三字与二引证商标进行比较，比对方法上是错误的；争议商标中“乐吉”具有较强的显著性，而“直播”则是水田作物的一种种植方式的通用术语，无显著性；争议商标与引证商标使用在类似商品上并不会使相关公众认为构成“直播”系列商标，从而对于商品的来源产生混淆、误认，故争议商标与二引证商标不属于近似商标。

商标评审委员会及天一公司服从原审判决。

经审理查明：1998年8月28日，杭州天一农药化工厂（以下简称天一农药厂）向商标局申请注册引证商标一“直播净”和引证商标二“直播星”，并于2000年3月28日核准注册，有效期经续展至2020年3月27日，注册号分别为（略）和（略），核定使用商品均为除某、灭杂草剂、杀某、杀某剂。

2001年5月21日，乐吉公司向商标局申请注册争议商标“乐吉直播青”，并于2002年8月21日核准注册，有效期至2012年8月20日，注册号（略），核定使用商品为杀某虫剂、除某、杀某虫剂。

2002年4月15日，引证商标一、二经商标局核准转让给天一公司。

2003年9月10日，天一公司对争议商标提出撤销注册申请，理由为：二引证商标已成为行业内知名商标。争议商标与引证商标相似，易使消费者误认。虽然乐吉公司在争议商标中加上了“乐吉”，但其在实际使用中将“乐吉”写得很小，而将“直播青”突出，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。上述理由中未明确写明请求商标评审委员会依据《商标法》第二十八条撤销争议商标注册。对此，商标评审委员会认为，虽然天一公司没有明确指出《商标法》第二十八条，但其争议申请的内容均涉及《商标法》第二十八条；乐吉公司对商标评审委员会的这一观点予以认可，但坚持认为商标评审委员会应当依照天一公司的申请进行审理。天一公司向商标评审委员会提交了争议商标和引证商标的相关档案复印件，天一农药厂“40%丙.苄（直播净）可湿性粉剂”被认定为2000年度国家级新产品证书以及新产品技术鉴定验收证书复印件，天一农药厂或天一公司部分广告宣传费用发票（其中包括1999年3月至6月的六张发票，涉及金额x元，其中只有两张涉及x元的广告费可以明确系为宣传推广“直播净”产品而支出）、刊登的期刊杂志（其中包括1999年第3期《中国稻米》、2000年第3期《杭州科技》）和产品销售发票复印件，乐吉公司使用争议商标的产品包装袋等证据。

2004年3月26日，乐吉公司向商标评审委员会辩称：争议商标与引证商标不近似，天一公司没有证据证明引证商标著名或驰名。争议商标核准注册后，乐吉公司即改变了包装，字体及形式同注册证一样，且为了突出“乐吉”将“乐吉”文字使用红色。乐吉公司向商标评审委员会提交了乐吉公司使用争议商标的产品包装袋、天一公司“直播净”产品使用情况的报刊杂志报道，乐吉公司宣传册等证据。

2008年12月29日，商标评审委员会作出第x号裁定，该裁定认定：在争议商标申请注册前，天一公司的“直播净”、“直播星”商标在除某等商品上已具有一定知名度。争议商标中的“直播青”与二引证商标在文字组成、呼叫上较为接近，共同使用在杀某虫剂、除某等同一种或类似商品上，易使消费者误认为是系列商标，从而导致对商品来源的混淆误认，争议商标与两引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。乐吉公司提交的证据1、3不足以证明争议商标经过使用具有较高的知名度，以致可以与引证商标明显区分；证据2不属于本案审理范围。综上，天一公司撤销理由成立。依据商标法第二十八条、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。

行政审查阶段，天一公司向商标评审委员会提交的天一农药厂1998年11月19日新产品技术鉴定验收证书中有“能有效地防治水稻直播田”、“水稻直播田、秧田一次性除某新制剂”、“国内直播田除某”和“随着直播田不断推广及秧田除某的普及”等内容；天一公司向商标评审委员会提交的广告宣传中有“水稻直播田、秧田”以及“杭州天一农化有限公司（原杭州天一农药化工厂）”等内容。

原审诉讼中，乐吉公司为证明其长期持续使用争议商标并有一定美誉度，向法院补充提交如下复印件：浙江省农药工业协会、上海市农业技术推广服务中心和上海市农药新品种推荐委员会出具的情况说明，乐清永安会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，《2004浙江省植保、植检工作暨农药（械）应用交流交易会代表名册》，2006年第4期《农药科学与管理》，2007年出版的《植物保护与农产品质量安全》以及乐吉公司所获部分荣誉证书。天一公司向法院补充提交如下复印件：有关网页打印件和宣传材料、北京九千标准质量体系认证中心质量体系认证公告、《农药商品名称规范浅议》论文、浙江省高级人民法院（2001）浙经二终字第X号专利权属纠纷民事判决书。双方当事人的上述材料在行政审查阶段中未向商标评审委员会提交，且未向原审法院提出诉讼程序中补充提交的合理理由，原审法院对上述证据均未接纳。

2009年3月30日，杭州市工商行政管理局桐庐分局综合档案室出具《变更登记情况》，载明“杭州天一农化有限公司”的企业名称变更为“浙江天一农化有限公司”。

诉讼中，各方当事人对争议商标与二引证商标核定使用商品属于类似商品均不持异议。

上述事实有商标评审委员会做出的第x号裁定，争议商标与两引证商标档案，乐吉公司、天一公司在行政程序中向商标评审委员会提交的证据材料，杭州市工商行政管理局桐庐分局综合档案室出具《变更登记情况》，当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：鉴于双方当事人对于争议商标与二引证商标核定使用的商品为类似商品并不持异议，故本案的争议焦点为争议商标与二引证商标的标志是否近似，是否易使相关公众对于商品来源产生混淆、误认，进而构成相同或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。本案中，争议商标与两引证商标均为文字商标，争议商标为“乐吉直播青”，引证商标一为“直播净”，引证商标二为“直播星”。争议商标在“直播青”前面加以“乐吉”二字，在文字组成形式及呼叫上与两引证商标有所区别。结合天一公司向商标评审委员会提交的证据，“直播”二字在水稻播种时被用作描述某种水稻田的播种方式，争议商标中的该词汇用在核定使用的杀某虫剂、除某、杀某虫剂商品上，对于购买、使用上述商品的相关公众来说，其显著性应较弱，而“乐吉”的显著性应强于“直播”；况且在文字商标各部分均具有显著性的情况下，词语前缀的显著性通常优于后缀。争议商标“乐吉直播青”的前缀“乐吉”应具有较强的显著性，在此情况下即便争议商标中的“青”与二引证商标中相对应的“净”和“星”，发音近似；争议商标“直播青”部分中“直播”与“青”的组合方式与二引证商标中“直播”与“净”或“星”的组合方式一致，但考虑到争议商标文字前缀“乐吉”的较强显著性，当争议商标与二引证商标使用在类似商品上，相关公众施以一般的注意力是可以将两者相区别的，不易造成关于商品来源的混淆、误认。同时，天一公司并未提供充分证据证明引证商标经过使用已经具有较强的知名度。故原审法院及商标评审委员会对争议商标“乐吉直播青”与引证商标一“直播净”、引证商标二“直播星”构成同一种或类似商品上的近似商标的认定是错误的，上诉人乐吉公司的相应上诉主张成立，本院予以支持。

综上，商标评审委员会第x号裁定及北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决认定事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。上诉人乐吉公司的上诉请求有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，本院判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号《关于第（略）号“乐吉直播青”商标争议裁定书》。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员李珊

二Ｏ一Ｏ年六月十一日

书记员张见秋