重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆市X区xx厨房电器商行，住所地重庆市X区中天广场装饰城3-33、35、X号。组织机构代码：（略）-4。

法定代表人：虞xx，该商行经理。

委托代理人：吴xx，重庆xx律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：颜xx，女，X年X月X日生，汉族，住重庆市X村X组X号。身份证号码：（略）。

委托代理人：唐xx，重庆市X区xx法律服务所法律工作者。

上诉人重庆市X区xx厨房电器商行（以下简称豪佳商行）与被上诉人颜xx劳动争议纠纷一案，重庆市X区人民法院于2010年11月15日作出（2010）中区民初字第X号民事判决，豪佳商行对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，虞xx系豪佳商行业主，办理了个体工商户营业执照。豪佳商行系北京盛世恒隆科技发展有限公司（以下简称北京盛世恒隆公司）代理销售的电器产品的重庆分销商。北京盛世恒隆公司在2003年与重庆商社建材连锁有限公司解放碑店（以下简称重庆商社建材解放碑店）签订《联合销售合同》约定，北京盛世恒隆公司在重庆商社建材解放碑店商场内销售华伦帝、阿里斯顿等厨房电器，销售人员由北京盛世恒隆公司指派。2003年5月1日，豪佳商行指派员工颜xx到重庆商社建材解放碑店从事销售工作。2008年2月25日，豪佳商行又将颜xx调回商行本部从事销售工作。2009年1月1日，豪佳商行又指派颜xx到重庆商社建材解放碑店从事销售工作。2009年10月，颜xx向豪佳商行申请辞职，并与重庆商社建材解放碑店办理了工作交接后于2009年11月10日离岗。2009年11月7日，颜xx以豪佳商行为被申请人向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2010年1月21日，重庆市X区劳动争议仲裁委员会向颜xx出具《超时未审结案件证明书》。颜xx遂诉至一审法院。

另查明，颜xx被豪佳商行指派到重庆商社建材解放碑店工作期间和颜xx在豪佳商行本部工作期间，豪佳商行均未与颜xx签订劳动合同。颜xx在工作期间存在国家法定节假日上班的情形，但此后被安排进行补休。颜xx每周的工作时间均未超过40小时。豪佳商行在颜xx工作期间，按基本工资加销售提成的原则每月以现金方式向颜xx支付工资。在本案中，由于颜xx、豪佳商行均未能提供充分证据证明颜xx的平均月工资数额，双方一致确认按2008年销售行业平均工资即每月1868.5元作为颜xx的平均月工资数额。

颜xx在一审中诉称，颜xx于2006年4月应聘到豪佳商行从事营业员工作，每月工资2000元，另外根据销售收入金额按一定比例提取奖励工资。颜xx先后两次由豪佳商行安排到解放碑商社建材门市店工作，工作牌号分别为0089和0114。颜xx在2006年4月至2009年10月在豪佳商行工作期间，豪佳商行一直没有依法为颜xx交纳社会保险和住房公积金，也未与颜xx签订书面劳动合同，并且在国家法定节假日安排颜xx上班未依法支付加班工资。为此，颜xx依法提出与豪佳商行解除劳动关系，豪佳商行亦同意解除与颜xx的劳动关系，但双方就支付经济补偿金、补发双倍工资差额和补交社会保险等事项未能达成一致意见。现颜xx请求法院判决：1、由豪佳商行向颜xx支付2008年2月至2008年12月期间未与颜xx签订劳动合同的双倍工资的差额x元；2、由豪佳商行向颜xx支付解除劳动合同关系的经济补偿金8000元；3、由豪佳商行支付颜x年4月至2009年11月期间国家法定节假日的加班工资7155元；4、本案诉讼费由豪佳商行承担。

豪佳商行在一审中辩称，颜xx系北京盛世恒隆公司员工，豪佳商行只是代该公司向颜xx支付工资。从2009年8月19日起，颜xx、豪佳商行建立劳动关系，没有签订劳动合同。颜xx每月工资为800元。颜xx关于双倍工资的诉讼请求，虽然2008年2月至12月期间颜xx在豪佳商行工作，但豪佳商行只是代为管理和代发工资，双方没有劳动关系，且该请求已超过诉讼时效，故不应当支付。颜xx关于经济补偿金的诉讼请求，因颜xx系自己主动辞职，故豪佳商行不应支付经济补偿金。颜xx关于加班工资的请求，因颜xx的工作是实行不定时工作制，节假日工作以后也安排了补休。因此，对颜xx的诉讼请求，请法院依法驳回。

一审法院认为，颜xx在重庆商社建材解放碑店和豪佳商行工作期间，均是从事销售豪佳商行经销的厨房电器产品，颜xx的工资收入额也是由豪佳商行按照基本工资加颜xx销售金额提成比例予以确定，并按月直接支付给颜xx。劳社部发【2005】X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述事实及相关政策规定，应当确认颜xx与豪佳商行在2006年5月1日至2009年11月10日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。由于颜xx、豪佳商行双方在劳动关系存续期间，豪佳商行一直未与颜xx订立书面劳动合同，故豪佳商行应当按照上述法律规定向颜xx支付二倍工资的差额。因此，颜xx要求豪佳商行向其支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求成立。至于具体的金额，应当按照双方确认的每月工资1868.5元计算。故豪佳商行应当向颜xx支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额x.5元。关于颜xx要求豪佳商行向颜xx支付解除劳动合同关系的经济补偿金8000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，颜xx以豪佳商行未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动合同关系，豪佳商行也未提供为颜xx缴纳社会保险费的相关证据。故豪佳商行应当按照上述法律规定向颜xx支付经济补偿金。颜xx在豪佳商行的工作时间超过了3年6个月，故豪佳商行应当向颜xx支付解除劳动合同的经济补偿金7474元。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案中，颜xx在豪佳商行从事销售工作，存在法定节假日上班的情形，但此后都被安排进行了补休，这符合销售行业的行业习惯；且颜xx平均每周工作时间也未超过四十小时。故颜xx要求豪佳商行支付国家法定节假日的加班工资的理由不能成立。因此颜xx要求豪佳商行支付2006年4月至2009年11月期间国家法定节假日的加班工资7155元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条的规定，遂判决：一、由被告重庆市X区xx厨房电器商行在本判决书生效后立即向原告颜xx支付2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额x.5元；二、由被告重庆市X区xx厨房电器商行在本判决书生效后立即向原告颜xx支付解除劳动合同的经济补偿金7474元；三、驳回原告颜xx的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆市X区xx厨房电器商行负担。

宣判后，豪佳商行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，其主要理由是：豪佳商行与颜xx之间没有劳动关系，颜xx的实际用工单位是北京盛世恒隆公司，豪佳商行只是行使代为管理职责，豪佳商行不应支付颜xx双倍工资、经济补偿金。

被上诉人颜xx答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，上诉人豪佳商行系北京盛世恒隆公司代理销售电器产品的重庆分销商，被上诉人颜xx在重庆商社建材解放碑店和豪佳商行工作期间，均是从事销售豪佳商行经销的厨房电器产品，颜xx的工资收入额也是由豪佳商行按照基本工资加颜xx销售金额提成比例予以确定，并按月直接支付给颜xx，上诉人豪佳商行上诉提出颜xx的实际用工单位是北京盛世恒隆公司，豪佳商行只是代北京盛世恒隆公司行使管理职责，但并未举示证据予以证明，故一审法院根据事实和法律规定确认颜xx和豪佳商行之间存在劳动关系并无不当。上诉人豪佳商行未与被上诉人颜xx签订书面劳动合同，故一审法院以上诉人豪佳商行未与被上诉人颜xx签订书面劳动合同为由，判决豪佳商行向颜xx支付双倍工资差额并无不当。因上诉人豪佳商行未依法为颜xx缴纳社会保险费，被上诉人颜xx以此为由要求解除双方的劳动合同关系并要求豪佳商行支付经济补偿金符合法律规定，一审法院判决豪佳商行向颜xx支付解除劳动合同的经济补偿金亦无不当。综上，上诉人豪佳商行的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆市X区xx厨房电器商行负担。

本判决为终审判决。

审判长龙建强

代理审判员邓方彬

代理审判员罗德梅

二○一一年三月十五日

书记员刘蕊