上诉人（原审被告）睢宁县新宁房地产开发有限公司。

被上诉人（原审原告）付某（又名傅X）。

上诉人睢宁县新宁房地产开发有限公司（以下简称新宁公司）因与被上诉人付某挂靠经营合同纠纷一案不服睢宁县人民法院（2011）睢商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月3日、2011年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人新宁公司的委托代理人陈某东、张雁，被上诉人付某的委托代理人魏某、吴庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，新宁公司成立于2002年11月27日，注册资金为400万元，股东为张新跃、吕某、陈某淮。2005年4月18日，该公司股东变更为陈某鸿（出某额为80万元，占投资比例20%）、陈某淮（出某额为80万元，占投资比例20%）、陈某荣（出某额为240万元，占投资比例60%）。2002年11月8日，该公司以竞拍方式取得睢宁县X区内X号地块[以下简称X号地块]，其国有土地使用权证号为：睢国用（2004）字第X号，该宗土地面积为116亩，土地用途为商业用地，用于开发建设睢宁县X区五金市场分散和北城河北侧运输公司院内五金市场的搬迁问题。由于开发资金不足，五金市场只建设了一部分，因此五金市场一直也没有形成，已经出某的部分五金市场房屋也没有交付。2006年1月18日，陈某荣、陈某鸿、陈某淮（甲方）与吴红斌、王珏（乙方）签订了一份合作开发协议书，约定甲方将新宁公司52%的股权作价708万元转让给乙方（其中吴红斌受让51%,王珏受让1%）。协议签订后，新宁公司办理了相应的工商变更登记，王珏出某4万元、占投资比例1%；吴红斌出某204万元，占投资比例51%；陈某荣出某112万元，占投资比例28%；陈某鸿出某80万元，占投资比例20%；由吴红斌担任公司的法定代表人。

2007年7月8日，付某（乙方）和陈某荣（甲方）签订了一份“联合开发股权转让协议书”，约定甲方将其名下坐落在睢宁县东环岛陈某荣开发的五金市场一期地块土地及剩余部分房产股权转让给乙方继续以新宁公司名义开发建设，内容大致为：一、甲方新宁公司及代表陈某荣保证其名下的房地产、地块土地及房产、股权合法真实有效，保证新宁公司印章无条件给乙方使用（建设及销售需要）其他与开发无关的除外。二、转让内容包括陈某荣在新宁公司所占有的一期五金市场216间房屋及约18亩土地、樱花路东边六间一拖二门面约583、三楼约553及北门通道、东门通道和附属配套设施及甲方已支出某的所有费用。三、上述内容转让价为738万元。付某方式为合同订立后一周内付某500万元，相关手续包括以前合作合同等全部移交给乙方，新宁公司法人签字盖公司公章后付100万元，剩余款待市场拆迁结束后工程开工时付某，但不超过6个月，如果6个月还不拆除，开工也必须支付。六、乙方以新宁公司名义开发建设，甲方应该提供方便，并保证“新宁公司”印章无条件给乙方使用（建设及销售需要）出某全权委托书；乙方独立核算自负盈亏。合同生效后，乙方享受甲方在新宁公司的一切权益。七、甲方提供一套土地使用权证、营业执照、开发资质、政府职能部门所发的一切证件部分原件、复印件，加盖公章以利于乙方使用。八、本协议生效后，若甲方违约，应双倍返还乙方所付某款。若乙方违约，所交钱款不退。九、甲方必须在收到乙方二次付某后二周内在甲方合同单位公章一栏盖公司公章及法人签字。陈某荣和付某在合同上签了字。2007年9月18日，双方签定了补充协议，主要内容为：一、将付某方式更改为首付600万元人民币。待新宁公司同意盖章法人签字及所有与该协议有关的合法手续移交给乙方后，再付100万元人民币。四、原五金市场如二次开发乙方同意推迟到2008年7月再行开发……陈某荣、陈某鸿在补充协议上签字。2007年9月18日，付某将600万元支付某陈某荣、陈某鸿。

2009年3月22日，付某以虽然交付某协议约定的土地和房产，但未按合同第某条、第某、第某条的约定履行协助办理相关手续的义务，未能将该地块土地的用途变更为商住用地为由，对陈某荣、陈某鸿、新宁公司提起诉讼，要求终止双方订立的上述协议及补充协议，并要求陈某荣、陈某鸿支付某约金300万元。法院经过审理，于2009年8月13日作出（2008）睢民一初字第X号民事判决，认为“上述协议签订后，乙方依照约定支付某600万元，甲方交付某协议中约定的房产土地及附属设施，乙方以新宁公司名义出某了协议中的门面房。甲方至今（2009、8、13）没有交付某宁公司证照、资质等书面手续，新宁公司至今也没有在联合开发股权转让协议书、补充协议上盖章，法定代表人吴红斌也没有在该文件上签字。登记在新宁公司名下的一期五金市场的土地至今仍为商业用地，不是商住用地。付某与陈某荣、陈某鸿之间签订的联合开发股权转让协议是陈某荣、陈某鸿对自己拥有的公司股权及其对应财产性权利的转让，得到了公司其他股东吴红斌、王珏的认可，其双方意思表示一致，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故双方签订的联合开发股权转让协议依法成立有效。付某于7月18日依约支付某款600万元后，陈某荣、陈某鸿、新宁公司既没有提供一套土地使用权证、营业执照、开发资质、政府部门所发的一切证件部分原件、复印件，加盖公司印章以利于付某使用，也没有使新宁公司及其法定代表人吴红斌在协议上加盖公章并签字；特别是所涉地块土地用途至今仍然是商业用地，而非协议时所称的已变更商住用地。陈某荣、陈某鸿的行为显然构成违约，对付某的损失理应予以赔偿。陈某荣、陈某鸿与付某达成联合开发股权转让协议后，新宁公司及其法定代表人吴红斌对该转让行为予以认可，对双方签订的股权转让协议，无需公司盖章认可。遂判决：1、付某与陈某荣、陈某鸿签订的联合开发股权转让协议及补充协议尚未履行部分不再履行。2、涉案土地变更使用用途所发生的费用由付某负担。3、陈某荣、陈某鸿赔偿付某各项经济损失合计200万元（已扣除付某尚未支付某合同价款100万元）4、驳回付某对新宁公司的诉讼请求。

判决后，付某、陈某荣、陈某鸿均没有上诉，新宁公司以“一审法院对于陈某荣、陈某鸿、陈某淮（以下简称甲方）与吴红斌、王珏（以下简称乙方）签订的《合作开发协议书》中约定的内容存在明显的事实错误认定。在该协议中，双方对新宁公司股权转让方式和份额的约定是明确而清晰的。该协议约定，乙方通过向甲方支付708万元对价的形式获得甲方所拥有的新宁公司100%的股权。协议的履行方式为，乙方先行向甲方支付200万元，同时甲方将新宁公司52%的股权转让给乙方；之后，乙方在向甲方支付308万元，同时甲方再行向乙方转让新宁公司18%的股权；最后乙方向甲方支付200万元余款并完成一期地块资产的处置后，甲方转让其持有的新宁公司最后30%股权于乙方。由此可见，一审法院所谓‘吴红斌、王珏拥有52%股权所对应的公司资产为65亩土地的开发使用权’这一说法，与法理不合、与事实不符”为由提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。二审法院审理后认为，上诉人在二审中明确表示对于一审法院的判决结果不持异议，被上诉人付某、陈某荣、陈某鸿对于一审法院判决结果均未提出某诉，且付某与陈某荣、陈某鸿已就一审判决履行完毕，故对于一审法院的判决结果，予以维持。对于上诉人提出某一审法院对于股权的表述存在不当的问题，经审查，被上诉人付某在一审期间并没有对股权问题提出某讼请求，根据不诉不理的原则，法院对于当事人诉争的股权问题不予评价。当事人就该问题可以另行解决。但需要说明的是，根据双方当事人均未提出某议的一审法院关于付某签订合同的目的不是为了取得一期五金市场的房屋销售权，而是为了进行二次开发的表述，可以认定付某取得的是涉案土地的开发经营权，且上诉人对此已经给予了部分协助义务，故希望双方当事人本着诚实信用的原则，切实承担各自应尽的义务，使双方之间的分歧能够得到妥善解决。遂于2009年12月18日作出某审判决，驳回上诉，维持原判。

原审法院另查明，付某在开发的过程中，新宁公司履行了以下配合及协助义务：1、2009年5月6日，新宁公司向睢宁县人民政府递交了一份“关于东环岛五金市场改建调整土地使用权性质的报告”，将土地性质调整为商住用地。2、2009年5月8日，付某与徐州建筑职业技术学院设计研究院签订了一份建筑工程设计合同，委托其对五金市场改造项目进行设计，图纸设计结束后，新宁公司在设计图纸上加盖了其公司印章。3、2009年7月8日，新宁公司给付某出某一份委托书，内容为“因一期五金市X区，该小区由公司和付某合作开发。公司现委托付某办理相关费用减免手续，在办理改建过程中所涉及的一切税费均由付某承担支付。”该委托书加盖了新宁公司印章。4、2010年4月17日，睢宁县发展与经济贸易委员会作出“关于睢宁县新宁房地产开发有限公司上海花苑四期工程的核准决定书”，同意建设上海花苑四期工程，项目单位为：新宁公司。5、2010年6月13日，付某以新宁公司名义向睢宁县预算外资金管某局交纳涉建综合费用（略）.85元；8月3日三次分别又交纳施工图及抗震费x.56元、综合交易服务费3465元、社会保险费x元。6、2010年7月1日、2010年8月6日睢宁县规划局、睢宁县建设局分别向新宁公司颁发了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。在得到新宁公司上述配合与协助后，付某对涉案土地投资进行了开发、建设。目前，1-X号楼、商务用房已全部完工。但在付某准备对外销售时，新宁公司拒绝提供相关证照，致使付某无法销售。

原审法院认为，第某、对付某与陈某荣、陈某鸿所订立的协议中涉及土地使用权转让部分，虽然双方对转让的土地没有办理相关的过户手续，但是付某不仅为此已经支付某对价，同时还在上海花苑四期项目的设计、出某、建设及其他各项规费的缴纳等方面自行承担了全部的费用。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条“…土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出某的土地使用权转让于受让方，受让方支付某款的协议”及第某条“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方未办理土地使用权登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”的规定，应当认定付某和陈某荣、陈某鸿订立的协议中涉及土地使用权转让部分合法有效，付某是涉案土地开发项目实际权利人。第某、付某与陈某荣、陈某鸿签订合同的目的不是为了取得一期五金市场的房屋销售权，而是为了进行二次开发。因此，可以认定付某取得的是涉案土地的开发经营权。对此，徐州市中级人民法院在（2009）徐民二终字第X号判决中已经作出某定。第某、关于付某与新宁公司之间是何种法律关系的问题。合作开发房地产合同指当事人订立的协议是以提供出某土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发关系的基本特征。而涉案房地产在开发过程中，全部是由付某自行投资建设开发的，只是付某在开发建设过程中使用了新宁公司的名义及其公司提供的相关资质和证照、印章等，故双方之间的关系不符合合作开发房地产合同的基本要件，反而更符合挂靠经营的基本特征。双方虽然未有签订书面的挂靠协议，但却形成了事实上的挂靠关系，故对新宁公司辩称的系合作开发关系的抗辩理由，法院不予采信。第某、因新宁公司违反约定拒绝履行继续配合和协助义务，导致付某投入巨资开发的房产无法销售和交付，不仅给付某造成了重大损失，同时也引发了众多的建筑商和农民工等人的强烈不满，给社会的不安定带来了巨大的矛盾隐患。因此，对付某要求解除挂靠关系的请求，法院予以支持。第某、对付某请求将上海花苑四期项目的各项行政登记手续变更到其成立的睢宁县嘉盛房地产开发有限公司名下的诉讼主张，虽然睢宁县嘉盛房地产开发有限公司的法定代表人系付某，但该公司并非案件的当事人，法院无权将涉案的法律义务判令给案外人承担。至于双方之间的挂靠关系解除之后，涉案项目的相关行政登记的变更问题，在徐州中院（2009）徐民三终字第X号判决中，已经表述“希望双方当事人本着诚实信用的原则，切实承担各自应尽的义务，使双方之间的分歧能够得到妥善解决”。由于新宁公司怠于履行协助配合义务，导致付某已经建成的多栋房屋无法销售、引发矛盾而再次提起诉讼，法院认为，依据公平公正、诚实信用的原则，新宁公司应当配合付某将房屋开发建设完工后的后续问题积极解决。遂判决：一、解除付某与新宁公司之间的挂靠关系；二、挂靠关系解除后，新宁公司协助付某将登记在新宁公司名下的涉案土地开发项目的相关行政登记手续进行变更，因变更所产生的费用由付某自行承担；三、驳回付某的其他诉讼请求。

上诉人新宁公司不服该民事判决，向本院上诉称：一、双方之间不是挂靠关系，新宁公司是以名下的土地使用权与付某合作开发房地产，并提供人力、管某、企业商誉等，并不是一审判决所认定的涉案房产全部由付某自行投资建设开发，以及付某只是使用了新宁公司的名义及其资质和证件、印章等。二、一审判决虽认定是挂靠关系，但故意回避挂靠行为的违法性。既然认定是挂靠，说明它是非法的，解除即可，新宁公司没有法定义务为协助付某办理登记变更手续。按《房地产管某法》的相关规定，已开发的房地产项目只能按照法律规定的条件和程序进行转让，在缴纳相关的税费后才能进行变更登记，不存在直接去办理变更登记。综上，请求二审法院公正判决。

被上诉人付某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当。本案是挂靠关系，现因无法履行，应当予以解除。请求二审法院维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：双方之间为何种民事关系，应否予以解除。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

本院二审期间查明的事实与原审法院一审期间查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一、从本案纠纷起因来看。双方的争议起源于付某与陈某荣签订的联合开发股权转让协议的履行。付某曾因该协议的履行，对陈某荣、陈某鸿、睢宁县新宁房地产开发公司提起诉讼，要求终止双方订立的上述协议及补充协议，并要求陈某荣、陈某鸿支付某约金300万元，法院亦判决：1、付某与陈某荣、陈某鸿签订的联合开发股权转让协议及补充协议尚未履行部分不再履行；2、涉案土地变更使用用途所发生的费用由付某负担；3、陈某荣、陈某鸿赔偿付某各项经济损失合计200万元（已扣除付某尚未支付某合同价款100万元）4、驳回付某对新宁公司的诉讼请求。新宁公司不服该判决上诉后，二审法院以新宁公司对一审判决结果不持异议，付某、陈某鸿、陈某荣对一审判决未上诉，且就一审判决履行完毕，维持了一审判决。该案审理期间以及判决生效之后，新宁公司在付某开发上海花苑四期工程的过程中，给予配合、协助，包括调整该地块的用地性质、在该工程的设计图纸上加盖公司印章、出某委托手续等。但在付某准备对外销售时，新宁公司拒绝提供相关证照，致使付某无法销售，导致付某提起本案诉讼。

二、从本案纠纷的解决来看。对比付某与陈某荣签订的联合开发股权转让协议中新宁公司的义务与新宁公司在付某开发上海花苑四期过程中给予的协助，可以看出，新宁公司虽然没有在该协议上盖章认可，但已实际履行了该协议约定的部分义务。从该协议的订立来看，付某的意图是获得协议约定地块（后名称为上海花苑四期）的开发权，但付某不具有土地开发的资质，必需借用新宁公司的名义进行开发。如果新宁公司不出某资质，付某不可能进行上海花苑四期的开发、建设。正因为有新宁公司的配合与协助，付某才得以完成上海花苑四期的开发、建设。现新宁公司拒绝为付某的对外销售提供相关证照，致使付某的投入无法回收，债务无法履行，有失公允。

关于新宁公司与付某之间的关系。上诉人新宁公司主张为合作开发关系，因为付某与陈某荣签订协议名称为联合开发股权转让协议，但从协议的内容来看，付某与新宁公司没有合作开发的意图，且从付某实际开发的过程来看，付某自行支付某开发过程中相应的费用，仅是借用新宁公司的名义。对新宁公司有关出某公司名义是以无形资产投资合作的主张，本院不予采纳。诉讼中，新宁公司提出某某与新宁公司之间的民事关系源于付某与陈某荣签订的联合开发股权转让协议，该协议虽然无效，但原审法院认定付某与新宁公司之间为挂靠关系亦没有依据。对此主张，本院认为，新宁公司在付某开发、建设上海花苑四期的过程中出某公司的资质，双方之间已形成事实挂靠关系，且这种挂靠关系不为法律所认可，应当予以解除。对上诉人新宁公司有关无义务协助办理相关过户手续的主张，由于新宁公司对本案纠纷的产生亦负有责任，且双方之间的纠纷已经对当地社会的和谐产生了影响，新宁公司有责任协助付某办理相关的过户手续。

综上所述，上诉人新宁公司的上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人睢宁县新宁房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张建

代理审判员史善军

代理审判员闫志开

二0一一年十二月五日

书记员郭某艳