上诉人（原审被告）洛阳石化医院。

被上诉人张××，男，汉族。

上诉人洛阳石化医院因与被上诉人张××医疗损害赔偿纠纷一案，不服吉利区人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳石化医院的委托代理人常××、王××、被上诉人张××及其委托代理人李××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年1月27日，原告在洛阳石化医院行腹腔镜胆囊切除手术。2007年2月7日，原告自感腹部持续疼痛，当晚入住洛阳石化医院，经诊断为胆总管缺血性穿孔。于2月8日做了胆总管“T”管引流术，在住院期间，原告在洛阳市吉利区医院做彩超，支出医疗费80元。原告于2008年4月24日转院，出院诊断：胆汁性腹膜炎，支出医疗费x.90元。同日入住郑州大学第一附属医院，进行了“T”管拆除术，于5月2日出院，出院诊断为：胆囊切除术后，“T”管外引流术后，支出医疗费1703.10元。当天晚因腹疼发烧再次入住洛阳石化医院，经诊断为胆囊切除“T”管引流术后反流性食管炎，慢性浅表性胃炎、十二指肠溃疡，于2008年9月29日出院，出院医嘱为注意休息、加强营养、定期复查，支出医疗费6591.45元，出院后原告在吉利区人民医院和洛阳石化医院为继续治疗又支出医疗费542元。在原告诊疗期间。原告向被告借款x元。现原告仍自感口腔内酸苦、胃疼、背部疼痛。另查明，原告在手术前在洛阳市虹翔建筑安装有限公司担任会计一职，月收2500元，其妻子任××在吉利区X村开办月季幼儿园并担任园长一职，原告住院期间均是任月季前去护理，原告去郑州住院支出交通费300元。2009年2月23日原、被告共同协商、共同委托河南金剑司法鉴定中心对原告伤残等级及被告在诊疗过程中有无过错进行鉴定，该鉴定中心于2009年3月19日作出豫金剑司鉴中心（2009）临鉴字第X号司法鉴定意见书，认定被告在2007年1月27日对原告所行腹腔镜胆囊切除手术造成胆总管缺血性穿孔的医疗行为存在过错、原告的伤残程度为九级。原告对此支出鉴定费2000元。

原审法院认为，原告张××因病入住被告洛阳石化医院，被告洛阳石化医院应当谨慎手术，恢复原告张××身体健康。被告洛阳石化医院在手术中因诊疗行为存在过错给原告张××造成损失，被告洛阳石化医院应当承担赔偿责任。原告要求按照2007年度河南省居民服务与社会服务业职工平均工资x元计算护理费、且住院前两个月以及郑州住院的9天按两人护理计算护理费的诉讼请求，经查任月季系从事个体工商经营的幼儿园，在原告住院期间任月季前去护理，被告对此不持异议，护理人员为此减少的相应收入，被告应予赔偿。但是原告要求住院期间有69天按照两人计算护理费的诉讼请求，未提供相应证据证明，被告对此不予认可，其此项诉讼请求，本院不予支持。被告应当按照2007年度河南省居民服务与社会服务业职工平均工资x元的标准支付原告住院期间一人的护理费，即5534÷365天×597＝x.6元。原告要求按照月收入2500元计算误工费的诉讼请求提供了相应证据证明，被告对证据真实性不持异议，原告此项诉讼请求应当予以支持。因此，原告的误工费从2007年2月8日算起至2009年2月23日，为24个月零15天，具体为2500×24.5＝x元。原告要求被告支付自己为幼儿园开车接送孩子，月工资按600元计算，并支付相应误工费的请求，未提供相应证据证明，被告对此不予认可，原告此项诉讼请求不予支持。原告要求按照每天8元计算营养费，每天30元计算住院伙食费的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。因此，营养费为597×8＝4776元，住院伙食补助费为597×30＝x元。因被告的诊疗行为存在过错给原告造成九级伤残，被告应当支付残疾赔偿金，残疾赔偿金以2008年河南省城镇居民人均可支配收入x.05元的标准计算，具体为x.5×20×20%＝x.2元。因被告的诊疗行为存在过错给原告造成九级伤残，由此给原告造成了一定的精神损失，考虑到原告的伤残等级及被告在诊疗过程中过错责任的大小，被告承受能力等综合因素，本院酌定精神损失抚慰金为5000元。判决：一、被告洛阳石化医院赔偿原告张××医疗费x.45元，住院伙食补助费x元、营养费4776元，护理费x.6元、误工费x元，交通费300元，鉴定费2000元，共计x.05元。二、被告洛阳石化医院赔偿原告张××残疾赔偿金x.2元。三、被告洛阳石化医院赔偿原告张××精神损害抚慰金5000元。上述一、二、三条共计x.25元。扣除原告向被告的借款x元，余款x.25元，被告洛阳石化医院于判决生效后一个月内履行完毕。四、驳回原告张××的其他诉讼请求。受理费1510元，原告张××承担200元，被告洛阳石化医院承担1310元。

洛阳石化医院不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院不应支持被上诉人要求残疾赔偿金的诉讼请求，本案在一审期间，被上诉人却又以胆管阻塞导致发病为由认为其治疗未终结，并要求上诉人继续对其进行治疗未终结，并要求上诉人继续对其进行治疗。被上诉人治疗未终结，其向法庭提供的伤残鉴定就不是最终的鉴定结论，不能作为定案的依据，应待原告彻底治愈或者治疗终结后再进行是否构成伤残以及构成几级伤残的鉴定。原审法院关于误工费及护理费的认定缺乏事实根据及法律依据。请求撤销原审予以改判或发还重审。

张××答辩称：关于残疾赔偿金，在一审庭审结束后被上诉人又发现，“T管引流术”后致胆管狭窄，又造成阻塞，使得被上诉人不得不再次住院治疗。上诉人给被上诉人造成的伤害的伤残等级只会比鉴定的等级高而不会低，应赔偿的残疾赔偿金也只会多而不会少，现在原审已经判的残疾赔偿金应当得到支持，将来被上诉人另案要求赔偿，再次鉴定后，可以扣除已赔偿的数额，被上诉人也没有要求重复赔偿。关于误工费，被上诉人的工资2500元，不包括工作中发放的奖金，没有报过个人所得税，上诉人要求提供纳税证明没有依据。关于护理费，被上诉人在手术后，1年多带引流管，引流管开口经常发炎、换药，住在上诉人医院，拔管后多项病症和肝功能出现异常，也在上诉人医院住院治疗，都需要护理是客观情况。被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。

本院经审理查明事实与原审法院查明基本相同。在二审审理中，被上诉人张××病情治疗并未终结。

本院认为，上诉人洛阳石化医院在手术中因其行为存在过错，造成被上诉人张××损害，应当承担相应的赔偿责任。原审判决认定主要事实清楚，但关于被上诉人的残疾赔偿金，由于双方均主张被上诉人病情尚未治疗终结，原审的鉴定结论不能作为计算残疾赔偿金的依据，对此被上诉人张××在其治疗终结后可另行主张。关于洛阳石化医院在二审中提出张××在一审庭审结束后于2009年9月19日、2009年9月22日分两次向其借支医疗费合计x元，因此费用发生在一审庭审结束后，且用于张××的继续治疗，对于张××的继续治疗费用本案并未处理，故洛阳石化医院可在与张××计算继续治疗费用时另行主张，一并处理。上诉人洛阳石化医院关于误工费及护理费的主张理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

一、维持吉利区人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决第三项，撤销（2009）吉民初字第X号民事判决第二项。

二、变更（2009）吉民初字第X号民事判决第一项“被告洛阳石化医院赔偿原告张××医疗费x.45元，住院伙食补助费x元、营养费4776元，护理费x.6元、误工费x元，交通费300元，鉴定费2000元，共计x.05元”为上诉人洛阳石化医院赔偿被上诉人张××医疗费x.45元，住院伙食补助费x元、营养费4776元，护理费x.6元、误工费x元，交通费300元，共计x.05元。

三、鉴定费2000元，上诉人洛阳石化医院承担1000元，被上诉人张××承担1000元。

上述一、二、三条上诉人共计承担x.05元。扣除被上诉人向上诉人的借款x元，余款x.05元，上诉人洛阳石化医院于判决生效后一个月履行完毕。

四、驳回上诉人洛阳石化医院的其它上诉请求，驳回被上诉人张××的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告除支付原告约定的利息外，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审诉讼费用1510元，由上诉人洛阳石化医院负担1000元，被上诉人张××负担510元。

本判决为终审判决。

审判长朱勤社

审判员苏娜

代审判员杨楚

二○一○年四月六日

书记员常利锋