上诉人（原审被告）徐某甲，男。
委托代理人周某萍、胡某某，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某，女。
被上诉人（原审原告）徐某乙，男。
二被上诉人的共同委托代理人骆修锋，湖北长久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周某丙，男。
被上诉人（原审被告）徐某乙，男。
二被上诉人的共同委托代理人王小波，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某丁，男。
法定代理人周某丙，系周某丁之父。
上诉人徐某甲因与被上诉人刘某、徐某乙、周某丙、周某丁、徐某乙土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服宜城市人民法院〔2010〕宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某甲及其委托代理人周某萍、胡某某，被上诉人刘某、徐某乙的委托代理人骆修锋、被上诉人周某丙、徐某乙及其委托代理人王小波，被上诉人周某丁的法定代理人周某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2002年7月9日，周某丙、徐某乙两人合伙与宜城市X村委会签订了一份《郑集镇X村沙洲荒田承包合同》，依据该合同，周某丙、徐某乙取得了护洲村X亩沙洲田自2003年元月1日至2032年12月30日止为期30年的承包经营权。2007年9月17日，因刘某与周某丙离婚，双方在见证人王爱华见证下，签定了一份协议书，该协议书内容为：我与刘某先前已协议离婚，原离婚协议涉及财产部分作废，现重新协议如下：1、所有房产及债权1.4万元归周某丙所有，包括屋内家俱等。2、周某丙与徐某乙两家原合伙投资沙洲荒田归刘某及儿子周某丁所有(刘某拥有2／3，周某丁拥有1／3资产)。3、沙滩荒田承包协议以本合同签订之日交给刘某。4、沙滩投资部分树苗即由林某局贷款购入(3万株)等树成材后由刘某、徐某乙共同偿还。5、沙滩上房屋、车辆由刘某、徐某乙所有。6、现租赁经营的服装店原系刘某及她嫂子共同投资仍归其二人所有。7、以后沙滩与周某丙无关。2006年9月4日，徐某乙与许玉荣在宜城市人民法院主持下达成离婚调解协议，并作出(2006)宜民一初字第X号民事调解书，该生效调解书主要内容为：一、徐某乙提出离婚，许玉荣同意；二、小孩徐某乙随徐某乙生活，徐某乙不要许玉荣负担小孩抚育费，小孩成年后，随父、随母由其自择；三、夫妻共同财产璞河护洲与周某丙合伙经营的一片沙洲地50％股份徐某乙与许玉荣双方均自愿赠与儿子徐某乙(其余财产约定略)；四、婚姻存续期间的债务由其各自收取偿还。2009年4月13日，徐某乙与许玉荣又经过法院调解，宜城市人民法院作出(2009)宜民一初字第X号民事调解书，将徐某乙的抚养关系变更为由许玉荣抚养。根据刘某与徐某甲的谈话录音可以认定，刘某取得沙洲承包经营权后，另一合伙人徐某乙知情并认可，双方仍继续合伙经营沙洲。刘某也向沙洲投入过资金，并参与了经营管理，已实际取得合伙承包经营沙洲的合伙人地位。从刘某与周某丙及护洲村支部书记罗治全谈话录音证据可以认定，周某丙、徐某乙明知自已丧失了对本案争议沙洲的承包经营权和处分权，仍以22万元的低价将本案争议的沙洲荒田经营权转让给徐某甲，损害了刘某、周某丁、徐某乙利益。周某丙、徐某乙、徐某甲签订转让合同时，护洲村书记在场且载明签合同时间为2009年2月10日，与罗治全录音陈述不符。刘某得知自已享有承包经营权的沙洲荒地被周某丙、徐某乙无端转让的事实后，找周某丙、徐某乙、徐某甲协商无果，导致纠纷发生。
原审法院认为，土地承包经营权是指土地承包经营权人为从事种植业、林某、畜牧业对其承包的集体所有或国家所有的土地享有的占有、使用、收益的权利。该权利依法取得，在平等协商、自愿、有偿的原则下可以流转。本案中刘某与周某丙离婚时，根据双方协议约定，周某丙已将享有的宜城市X村X亩沙洲荒地的50％承包经营权转让给了刘某及其子周某丁，徐某乙与许玉荣通过两次协议也已将两人享有的护洲村X亩沙洲荒地50％的承包经营权转让给其子徐某乙。从他们转让成立之日起，周某丙、徐某乙即丧失了对本案争议的沙洲地的承包经营权和处分权，这一事实十分清楚。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”之规定，周某丙、徐某乙擅自作主将自己已无处分权的沙洲承包经营权转让他人，事后也未经权利人刘某、周某丁、徐某乙同意或追认，故周某丙、徐某乙与徐某甲签订的转让合同应为无效合同。从刘某与徐某甲谈话录音这一证据中可以反某徐某乙、周某丙在与徐某甲签订转让合同时，三人都清楚周某丙已与刘某离婚，周某丙已将本案争议沙洲荒田经营权转移给刘某、周某丁这一事实，但徐某乙、周某丙在与徐某甲签订转让合同时并未与权利人刘某、周某丁、徐某乙联系或沟通。从签订转让合同的过程来看，周某丙、徐某乙主观存在恶意，徐某甲主观上存在故意。从转让金额上来看，转让的价格明显低于鉴定价格，严重损害了刘某、周某丁、徐某乙的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一，合同无效：(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，可以认定周某丙、徐某乙、徐某甲签订的转让合同应为无效合同。合同无效意味着合同从一开始就没有法律约束力，那么，合同双方当事人依据合同交付的财产都成为没有合法根据的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，本案中所争议的沙洲的承包经营权应当恢复到订立转让合同之前的双方各自的财产状况。综上所述，刘某、周某丁、徐某乙要求确认周某丙、徐某乙、徐某甲所签订的《郑集镇X村荒田转让合同》无效，将该沙洲荒田经营权恢复到转让合同签订之前的状况的诉讼请求，应予以支持。周某丙、徐某乙辨称，转让合同合法有效，不存在恶意串通，转让价格合理，刘某不能成为合伙人，不能得到沙洲荒田承包经营权的答辩主张与法院查明的事实不符，且没有法律依据，该答辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第一款第(二)项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：确认周某丙、徐某乙与徐某甲签订的《郑集镇X村沙洲荒田转让合同》为无效合同，将该沙洲荒田承包经营权属恢复到无效转让合同签订之前的权属状况。案件受理费7504元，鉴定费7000元，合计x元，由周某丙、徐某乙、徐某甲共同负担。
上诉人徐某甲不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决查明事实错误。1、关于周某丙、徐某乙在与徐某甲签订转让合同时是否享有处分权。原审判决认为：根据刘某与周某丙在离婚协议中的约定可以看出，周某丙从签订协议之日起已将本案争议沙洲的承包经营权全部转让给了刘某和其子周某丁，不再享有沙洲的承包经营权和处分权。根据徐某乙与许玉荣在法院主持调解的两次离婚协议可以看出，徐某乙和许玉荣已将本案争议沙洲荒田的承包经营权转让给了其子徐某乙，徐某乙已丧失了擅自处分本案争议沙洲荒田承包经营权的权利。上诉人认为，夫妻之间离婚协议中的约定不能作为沙洲荒田承包经营权转让的生效要件，周某丙、徐某乙在与上诉人签订转让合同时仍享有处分权。（1）周某丙与徐某乙属于合伙经营该沙洲荒田，任何一方单独转让该沙洲荒田的承包经营权都应当征得对方的同意，刘某与周某丙、徐某乙与许玉荣在离婚协议中关于沙洲荒田处理部分的内容只在其各自双方之间有效，不可能对其他合伙人，更不可能对善意第三人产生法律上的任何的限制和约束。被上诉人周某丙、徐某乙仍合法享有该沙洲荒地的承包经营权。对于上诉人而言，这一事实更毋庸置疑。（2）被上诉人刘某、周某丁、徐某乙从未在沙洲荒田上进行人力、物力、财力方面的投资，对于刘某与周某丙、徐某乙与许玉荣之间的婚姻纠纷，上诉人作为局外人不可能、也不必要知晓，再者，夫妻双方也没有签订任何正规的书面的土地承包经营权转让合同，该沙洲荒田承包经营权转让的生效法律要件并不存在。所以，周某丙、徐某乙在与上诉人徐某甲签订转让合同时仍享有处分权。2、关于上诉人主观上是否存在故意、恶意。原审判决认为：“周某丙、徐某乙、徐某甲称签订转让合同时，护洲村书记在场且载明签合同时间为2004年2月10日，与罗治全陈述不符”；“从刘某与徐某甲谈话录音这一证据中可以反某徐某乙、周某丙在与徐某甲签订转让合同时，三人都清楚周某丙已与刘某离婚，周某丙已将本案争议沙洲荒田经营权转移给刘某、周某丁这一事实，但徐某乙、周某丙在与徐某甲签订转让合同时并未与权利人刘某、周某丁、徐某乙联系或沟通，从签订转让合同的过程来看，周某丙、徐某乙主观存在恶意，徐某甲主观上存在故意”。上诉人认为，上诉人在签订转让合同的过程中主观上不存在任何故意或恶意。原审判决采信存有疑点的视听资料错误，直接导致事实认定错误。（1）在庭审质证阶段，对于被上诉人刘某提供的谈话录音，原审法院没有播放质证，而是仅以被上诉人刘某提供的谈话录音整理材料组织质证。且整理的录音材料中有明显的被剪辑过的地方。（2）周某丙、徐某乙与徐某甲签订转让合同在先，由于不明确法律的相关规定误以为转让沙洲荒田需要村主任的同意，所以事后又经过了村主任的认可，而事实上，转让沙洲荒田并不需要经过村主任的同意，转让双方协商达成一致签订书面的转让合同即可，即使需要村X村主任的认可更加证明转让双方的转让行为是合法有效的。（3）该录音必须直接指向待证明的事实，其陈述应当清晰，语气应当是肯定性的，假设、反某、设问所表述并据以推断的事实不能确定其证据效力。庭审所质证的录音整理材料，大部分都是被上诉人刘某在以误导性的话语让上诉人作回答。原审判决中认定的被上诉人“徐某乙知情并认可，双方仍继续合伙经营沙洲。刘某也向沙洲投入过资金，并参与了经营管理”就是凭刘某的一份录音整理材料在没有其他证据的情况下作出的错误的认定。综上，上诉人认为，本案中被上诉人刘某提出的录音整理材料从内容到形式都存在重大瑕疵，作为单一的证据也没有其他证据相印证，且没有通过合法的程序进行出示(播放)质证，不应该作为定案的依据。而原审判决直接就单独以该谈话录音整理材料作为认定上诉人主观上存在故意，明显认定事实错误。3、关于22万元的转让费是否过低。原审判决认为：“从转让金额上来看，转让的价格明显低于鉴定价格，严重损害了三原告的利益”。但是事实并非如此：（1）上诉人一直在帮周某丙、徐某乙打理沙洲荒田的相关事宜，22万元的转让价格是转让双方在考虑到投入成本及当时木材市场行情，以及当时整个经营前景黯淡等各种因素的基础上，双方都接受的合理价格。（2）宜城市价格认证中心出具的报告书明显存在缺陷，其结论并不可靠，难以令人信服，鉴定方没有出具确定杨木市场价700元／立方米，所收集的市场调查资料，相反某诉人通过市场调查取得并在庭审出示的证据材料，证明同等规格的杨木在2009年的市场销售价格350—400元／立方米；再者，鉴定结论中41万元的价格并没有考虑上诉人接受转让后一年时间里补栽树木及相关投入的价值，以此结论中的价格作为确定价格是否合理的依据明显不当，被上诉人徐某乙当庭就提出了异议，要求对方进行补正，并要求鉴定人出庭接受质询。但是一审判决仍然直接对该明显依据不足的鉴定结论以“本院委托有鉴定资质部门作出的价格鉴定结论书”予以了采信，而对被上诉人徐某乙和周某丙提供的宗泽木业加工厂、金陵木业有限公司出具的足以推翻“宜城市价格认证中心出具的报告书”的证明等书证却以证人未出庭作证、取证范围较窄等为由不予采信。并据以认定22万元的转让费偏低，明显属认定事实错误。（二）原审判决适用法律不当。一审判决根据《合同法》第五十一条、第五十二条第一款第（二）项、第五十六条、第五十八条之规定确定周某丙、徐某乙与徐某甲签订的《郑集镇X村沙洲荒田转让合同》为无效合同，将该沙洲荒田承包经营权恢复到无效转让合同签订之前的权属状况。上诉人认为，原审判决适用法律依据明显不当。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十七条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人的地位”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第51条规定“…．．未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。本案中，刘某与周某丙在离婚协议中关于沙洲荒田处理部分没有经过徐某乙同意、徐某乙与许玉荣在离婚协议中关于沙洲荒田处理部分没有经过周某丙的同意，故被上诉人刘某、周某丁、徐某乙并没有依法取得合伙人地位，被上诉人周某丙、徐某乙在转让该沙洲荒地给徐某甲时，仍合法享有该沙洲荒地的承包经营权，并有权处分。2、根据《物权法》第一百二十七条之规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，刘某与周某丙、徐某乙与许玉荣之间没有签订任何正规的书面的土地承包经营权转让合同，该沙洲荒田承包经营权转让的生效法律要件并不存在，而上诉人与被上诉人周某丙、徐某乙共同签订《郑集镇X村沙洲荒田转让合同》是严格履行法律规定，转让行为合法，上诉人应当依法享有该沙洲荒田的承包经营权。（三）关于上诉人在原审中的诉讼地位。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人有独立请求权的有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼”。可见，第三人参加诉讼只能是由自己提起诉讼、自己申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼这几种方式。而原审中，上诉人先是被刘某以第三人的身份列在诉状中，而参加到诉讼之中。在2010年8月31日庭审结束后，却又通知上诉人在20l0年11月23日再次开庭。并在此次庭审时告知上诉人，合议庭经合议，认为上诉人与被上诉人徐某乙和周某丙的恶意串通，应为共同被告，故向被上诉人刘某行使释明权，告知其变更被告，又经其变更申请，而再次开庭。上诉人想不通的是，从第一次2010年5月7日开庭审理到第二次2010年8月31日开庭庭审辩论结束长达近4个月的时间，原审法院为什么不行使释明权，却要在8月31日庭审都结束两三个月后行使，难道行使释明权没有时间限制，可以想怎么行使就怎么行使吗况且还在合议结果既定的基础上即经合议已认定上诉人与被上诉人徐某乙和周某丙的恶意串通的基础上释明，结合到原审判决对刘某证据一概予以采信而对徐某乙、周某丙证据则根本不予以采纳的情况，上诉人不得不质疑原审判决立场的公正性！综上，请求二审法院依法撤销原审判决；并确认被上诉人周某丙、徐某乙与上诉人所签订的《郑集镇X村沙洲荒田转让合同》合法有效，上诉人依法享有该沙洲荒田的承包经营权。本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。
被上诉人周某丙、徐某乙答辩称：（一）原审判决认定事实错误。1、答辩人将沙洲转让给徐某甲是正常的市场经营行为。因经营期间汉江经常涨水导致沙洲多次被淹，造成面积大幅减少，同时由于答辩人一个在供电公司工作，有工作单位，另一个办有养猪场，事务繁忙，二人都没有太多的时间和精力来处理沙洲田的事情，同时考虑到沙洲经常被淹，面积缩小不少，所植树木需要反某栽种，成本过高且树木成长时间也被拉长，都觉得沙洲的经营效益不太好，于是才商量将沙洲转让一事，并委托徐某甲帮忙联系买主。因价格问题，一直没有人购买。后来徐某甲提出如果价格能够稍微低一点，他愿意购买。考虑到徐某甲一直在帮二人从事沙洲的管理，双方比较熟悉关系处得也不错且价格过高一直也没有人购买，协商后就于2009年2月10日以22万元的价格转让给了徐某甲。因此，将沙洲田转让是答辩人正常的处置财产的行为，是正常的生产经营行为。2、转让沙洲给徐某甲没有恶意串通。2009年2月10日，答辩人与徐某甲签订转让合同后，又请村支书在合同上签字是完备转让的法律手续，而并非是在2009年2月10日以后的时间签订合同后，又将合同时间往前倒签为2009年2月10日。3、转让的价格22万元是正常的合理的价格，该价格完全符合当时的市场价格与当时答辩人经营沙洲的实际困难状况。（二）原审判决适用法律错误，答辩人有权处分合伙经营的沙洲。因沙洲是答辩人合伙经营的财产，在转让给徐某甲前答辩人虽同刘某、许玉荣就沙洲处理达成协议，但由于既没有经过全体合伙人同意，又没有进行交付，因此刘某等人并没有取得沙洲的“所有权”，更不可能成为沙洲经营的合伙人。（三）原审采信价格报告书及被上诉人刘某提供的视听资料错误。1、宜城市价格认证中心的价格报告书中的700元／方的木材价格既没有任何材料证明，也不符合当时的市场行情，且根本没有考虑徐某甲的投入(包括补种树苗等)及树木生长等因素，因此该报告书依据不足且没有科学性、公正性，依法不能采纳。2、刘某提供的视听资料，一是没有经过播放质证，程序不合法；二是刘某等人采用了诱问、反某、设问等方式发问取得，因此该视听资料取得本身就不合法；三是就其内容本身也不是明确的、具体的，而是含混不清的，且大多是不肯定的、推论性的，故该视听资料依法不能采纳。综上，答辩人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，证据采信不公，请求二审法院依法撤销原审判决；改判答辩人与上诉人徐某甲签订的转让合同有效，以维护答辩人的合法权益。
被上诉人周某丁的法定代理人周某丙辩称：周某丙有权处分沙洲承包经营权，我不同意解除合同。
被上诉人刘某、徐某乙答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2009年2月，原审法院委托宜城市价格认证中心对宜城市X村X亩沙洲30年土地承包费及沙洲上所裁杨树的价格进行鉴定。经鉴定，上述财产价格为x元。
另查明，2010年11月8日，刘某申请原审法院将第三人徐某甲变更为被告。
同时查明，被上诉人周某丙代上诉人徐某甲交纳了二审案件受理费。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，诉争沙洲承包经营权的让与人周某丙、徐某乙分别在离婚时协议约定，将沙洲的承包经营权归被上诉人刘某和周某丁、徐某乙所有。故被上诉人周某丙、徐某乙将诉争沙洲承包经营权转让给上诉人徐某甲的行为，属无权处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条关于“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，被上诉人周某丙、徐某乙处分沙洲承包经营权，既未得到沙洲承包经营权人刘某、周某丁、徐某乙的事前授权，也未获得事后追认，根据《中华人民共和国物权法》关于善意取得制度的规定，被上诉人周某丙、徐某乙的转让行为是否有效，应取决于上诉人徐某甲在受让沙洲承包经营权时是否构成善意取得。若构成善意取得，则转让行为有效，上诉人徐某甲依法取得诉争沙洲的承包经营权，被上诉人刘某、周某丁、徐某乙只能基于侵权或不当得利向被上诉人周某丙、徐某乙主张债权；若不构成善意取得，则被上诉人周某丙、徐某乙与上诉人徐某甲所签订的沙洲承包经营权转让协议无效。因此，本案争议主要是上诉人徐某甲在取得沙洲承包经营权时是否构成善意取得。从本院已查明的事实看，上诉人徐某甲自2002年起即受雇看护、管理诉争沙洲上所种植的树木，本案上诉后，依法应由上诉人徐某甲交纳的上诉案件受理费由作为被上诉人的周某丙代交，结合本案争议标的的交易价格等，上述事实很难说明上诉人徐某甲具有善意。关于转让价格，虽然被上诉人周某丙、徐某乙提交了两木材加工企业的证明，但是该证据与原审法院委托的中介机构所出具的鉴定报告相比，证明力明显较弱，因此，本院对宜城市价格认证中心出具的鉴定报告（宜价鉴字[2010]X号），予以采信。故上诉人上诉称22万元转让价格合理的理由，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人徐某甲与被上诉人周某丙、徐某乙的交易行为侵害了被上诉人刘某、徐某乙、周某丁的利益，依法应认定无效。被上诉人刘某、徐某乙、周某丁请求返还沙洲的主张成立，本院予以支持。原审法院依当事人申请变更徐某甲为本案被告，符合法律规定，上诉人上诉称原审诉讼程序违法的理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7504元。由上诉人徐某甲负担
本判决为终审判决。
审判长李晓红
审判员唐Ny
代理审判员赵某
二０一一年五月十三日
书记员李金超
