上诉人（原审被告）刘某，男。

委托代理人任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈某，男。

委托代理人梅春峰，枣阳市北城法律服务所法律工作者。

上诉人刘某因与被上诉人陈某土地承包经营权纠纷一案，不服枣阳市人民法院〔2010〕枣民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月8日受理，依法组成合议庭，于2011年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托代理人任旭鹏，被上诉人陈某及其委托代理人梅春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2010年8月20日，熊集镇X村X村民代表商议决定，委托熊集镇X村招标、投标交易中心将该村X组的集体资产即预留的移民田地24.7亩和机动地25亩共49.7亩土地公开招标发包，底价为每年每亩田130元，承包期限为10年，在李湾村X组农户内部成员中竞争承包，原承包户在同等条件下享有优先承包权。陈某中标取得了其中用于安置移民的土地14.3亩(其中包括刘某占用耕地2.6亩)，并与李湾村委会签订了《移民田承包合同》，承包期从2010年9月30日起至2020年9月30日止，交清了10年的承包费x元。上述《移民田承包合同》所涉土地2.6亩在2005年8月13日李湾村开展二轮延包之前属刘某家庭承包经营，在二轮延包中李湾村未将该土地作为家庭承包土地发包，由刘某一直耕种该土地至今。2010年8月30日，李湾村公开发包该土地，刘某虽参加了招投大会，但未参加竞标。因刘某拒不将该土地交给陈某，经李湾村调解未果，陈某诉至本院，请求法院判令刘某停止侵权行为，交出该土地。

原审法院认为：本案争议的土地属李湾村非家庭承包用于安置移民的田地，在移民未在李湾村X村有权通过招标、拍卖方式公开发包该土地，且发包程序合法。陈某依据有效的合同依法取得争议土地的承包经营权。刘某参加了招投标大会但未参加竞争，以自己行为放弃了优先承包权，其无权继续占有该土地，应将该土地返还给陈某。故对陈某的诉讼请求，予以支持。刘某主张陈某不具备诉讼主体资格和法院不应受理本案，理由均不能成立，对该主张不予支持。刘某主张陈某取得14.3亩土地承包经营权的程序违法，与事实不符，对该主张不予支持。刘某主张李湾村在二轮延包中将原属于其家庭承包的土地收回并作为移民地的行为违法，主张机动地面积不应超过该组耕地总面积百分之五，这些主张不属于本案审查范围，不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第(一)、(四)项之规定，判决如下：刘某于本判决生效后十日内返还给陈某取得经营权的土地2.6亩。案件受理费80元，由刘某负担。

上诉人刘某不服原审上述判决，向本院提起上诉称：依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案不属于人民法院主管。陈某与村委会是合同关系，交付土地应当是村委会的义务，上诉人作为被告不适格。上诉人在第一轮土地承包期间享有诉争地的家庭承包经营权，在二轮延包时未经民主议定将上诉人的家庭承包土地面积减少，该行为侵犯了上诉人的土地承包经营权，关于诉争地的招投标程序违反了政府规定。请求二审法院撤销原审判决，驳回陈某的起诉或诉讼请求。并由陈某承担本案一、二审诉讼费。

陈某答辩二审法院请求维持原判。

经二审审理查明：诉争地在2005年8月13日李湾村开展二轮延包之前属刘某耕种，其他案件事实，原审判决认定无误，本院予以确认。

二审另查明：李湾村的二轮延包已完成。刘某家庭人口4人，二轮延包时其享有家庭承包经营权的土地面积为19亩（不包括诉争地）。

本院认为：陈某与李湾村委会之间及陈某与刘某之间分别存在土地承包合同法律关系和侵权法律关系，陈某有权选择。陈某未选择合同之诉，在本案未主张李湾村委会履行《移民田承包合同》的义务，交付诉争地，而是以刘某占有诉争地侵犯了其土地承包经营权为由，要求刘某返还诉争地，刘某作为被告适格。刘某上诉主张其作为本案被告不适格，理由不成立，对该主张本院不予支持。在二轮延包时，由于落实移民政策，李湾村将包括诉争地在内的部分土地预留为移民地，这部分土地未与村民签订家庭承包合同。在李湾村移民安置任务已结束的情况下，将预留的移民地通过招标形式公开发包，在招投标时刘某在场，其有权参与竞标却未参与。刘某上诉主张侵犯了其土地承包经营权，并主张通过招标形式发包诉争地违反法定程序，缺乏事实与法律依据，对该主张本院不予支持。土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。陈某在公开进行的招投标大会上中标，与李湾村委会签订《移民田承包合同》，该合同合法有效，因合同生效设立了陈某对诉争地的土地承包经营权。本案作为土地承包经营权侵权纠纷，属于人民法院主管。刘某上诉主张陈某未实际取得土地承包经营权而提起民事诉讼，人民法院应当告知陈某向有关行政主管部门申请解决，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘某

审判员涂晶晶

审判员李锐

二0一一年五月十二日

书记员张欢欢