原告贾某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
法定代理人贾某乙，系原告父亲。
委托代理人刘超，河南凌峰律师事务所律师。
被告济源市第二人民医院。
法定代表人薛某，院长。
委托代理人赵某进，该院法律顾问。
原告贾某甲与被告济源市第二人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2011年3月25日立案受理，后将起诉状副本、应诉通知书、举证须知、开庭传票、诉讼风险提醒书送达被告。同年6月29日，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。2011年10月13日，再次公开开庭进行审理。两次庭审，原告的法定代理人贾某乙、委托代理人刘超，被告的委托代理人赵某进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年3月16日16时，其因发生单方交通事故被送往被告处治疗，同年5月6日出院。出院医嘱显示让其一个月后来院复查。同年6月29日，其再次到被告处就诊，经诊断显示其头颅有脑积水，于7月6日先后实施右侧脑室一腹腔分流术和开颅血肿清除术。术后，在长达六个小时内，因没有医生对其病情进行观察和采取对应措施，使其一直处于植物人状态。2010年9月9日，被告以医疗条件有限为由，哄骗其出院。由于被告的医疗过错给其造成巨大伤害，现请求判令被告赔偿其医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共20万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为（略）.4元。
被告辩称：本案中，原告是否为无民事行为能力人，是否应由其父亲作为法定代理人参加诉讼，应通过特别程序确定；原告目前出现的精神状况属原发病引起的并发症，与其医院的医疗行为无关，不应承担赔偿责任；对住院伙食补助费、营养费有异议，标准应按10元／天计算，关于计算天数，如原告有证据证明其实施的医疗行为存在过错，也只能从其实施医疗行为存在过错并造成损害后果的当天起算；关于精神损害抚慰金，原告未提供证据证明其医疗行为存在过错，故不应由其承担。
原告提供的证据有：1、济源市第二人民医院住院病历二套，该二套病历的入院日期及出院日期均一致，住院人均为贾某甲，但二套病历的书写人不一致，记载的内容有多达十一处不同，该住院时间系原告因单方交通事故受伤后，第二次在被告处治疗的时间，证明原告的第二次住院病历，其中有一套系伪造；
2、入院时间为2010年3月16日，济源市第二人民医院住院病历一套，该病历系原告因发生单方交通事故后，第一次在被告处治疗的病历，该病历显示原告的出院情况为治愈，并非被告所称原告现在的精神状况是因原发病引起的；
3、洛阳陇平法医临床司法鉴定意见书、原告的户口本各一份，证明原告伤残等级为一级，原告系城镇户口；误某从2010年6月29日计算至伤残鉴定结论作出之日，共395天，为x元；残疾赔偿金为x.26元／年×20年=x.2元；
4、洛阳陇平法医临床司法鉴定意见书、原告父亲贾某乙、母亲李秋英、妻子李海艳的户口本各一份，证明原告现在的情况属完全护理依赖，需2-3人护理，护理人员均为城镇户口，护理费计算为（395天×43.64元／天×3人）+（10年×x.26元／年×3人）=x.2元；
5、洛阳市第三人民医院医疗评估意见书一份，证明原告的后期医疗费每年需x元左右，其后续治疗费暂主张十年，为10万元；
6、交通费单据77张，证明其支出交通费2000元，其中包括往返鉴定机构及去郑州第三附属医院买药的交通费支出；
被告对原告提供证据1、2的真实性有异议，对病例中加盖的其院的病案复印专用章不予认可，但表示不申请鉴定，认为应以济源市卫生局封存的原告二次住院病历的原件为准；另外，关于证据1，原告所述两份病历中的不同之处，均没有关于被告实施医疗行为不同的记载，故不能证明被告本次的医疗行为存在过错；证据2，不能证明原告第一次住院系痊愈出院，应以病历第17页记载的出院状况为准；对证据3中鉴定意见书有异议，其一，该鉴定程序错误，是否需要鉴定未经其院同意，且鉴定机构也非双方协商；其二，鉴定结论分析说明部分显示原告现在的情况是因其颅脑损失、颅骨骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、脑积水等因素造成，该事实符合原告单方交通事故后的特征，鉴定意见书并未显示原告的伤残程度是因其院实施的医疗行为所致，故该鉴定结论与其院的医疗行为无关；关于原告主张误某的计算时间，质证意见同住院伙食补助费、营养费的答辩意见；对原告及护理人员的户口本无异议，但认为护理人员最多应计算2人，原告主张护理期限从鉴定结论作出后再计算10年，没有依据；对证据5有异议，该鉴定机构不是原、被告双方协商的，且鉴定机构不具备鉴定资质，故该鉴定结论不合法，另从该鉴定意见书的分析说明部分可以看出，原告所需的后期治疗费均是由于原告外伤所致，与其院的医疗行为无关，故其不应承担；对证据6中往返焦作的客车票38元无异议；对往返洛阳鉴定机构的交通费，应按普通交通工具票价计算；对去郑州购买药物产生的交通费票据有异议，原告未提供需外购药的证明及医院医嘱相印证。
被告提供的证据有：2011年2月24日，济源医鉴字（2011）X号医疗事故技术鉴定书一份，系复印件，证明其院的医疗行为不存在过错。
原告对该证据的真实性无异议，但对合法性及结论有异议，因原告第二次住院的病历目前有二套，这二套病历均是在被告处复印，但二套病历记载的内容却存在多处不同，专家鉴定组在鉴定过程中并未采纳其提供的病历，根据《医疗事故处理条例》的规定，该鉴定书不符合鉴定要求，缺乏合法性。
经庭审举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据1、2，虽被告对证据中加盖的其院的病案复印专用章有异议，但其明确表示不申请鉴定，因此产生的不利后果，应由被告承担，从证据的表面形式看，均加盖有被告的公章，符合证据的形式要件，本院予以认定；证据3、4、5，虽被告对鉴定机构的选择及鉴定结论的合法性有异议，但庭审中，是被告明确拒绝选择鉴定机构，现被告以该理由抗辩，没有依据，上述证据，系本院依原告申请，委托鉴定机构作出的鉴定结论，符合客观、真实性，本院予以认定；证据6，符合证据的形式要件，予以认定。被告提供的证据，原告对其真实性无异议，本院予以认定。
根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确认如下案件事实：2010年3月16日，原告贾某甲因发生单方交通事故，被送往被告处治疗，经诊断主要是急性重型闭合性颅脑损伤。同年5月6日出院，病历中记载的出院情况均为治愈，出院医嘱显示一个月后来院复查，建议两个月后来院行颅骨修补术。出院后原告因身体不适，于2010年6月29日再次到被告处检查，经检查主要诊断为脑积水，同日原告办理住院手续，同年9月9日出院。原告本次的住院病历有两套，均加盖有济源市第二人民医院病案复印专用章，但两套病历中存在多处不同，如病历的书写、住院病室、质控护士、现病史记录、既往史记录、体格检查及专科检查记录等。其中一套病历，原告称该套病历复印在先，记录的出院情况为患者显嗜睡状态，而另一套复印在后的病历，未记录出院情况、出院诊断、出院医嘱。后原、被告双方发生医疗纠纷，济源市卫生局委托焦作市医学会对贾某甲在济源市第二人民医院住院期间，医方的医疗行为有无过错，与贾某甲现在的损害后果有无因果关系，是否构成医疗事故进行技术鉴定，2011年2月24，根据被告提供的病历原件，济源市医学会出具医疗事故技术鉴定书，结论为贾某甲医疗纠纷不属于医疗事故。庭审中，被告不清楚济源市医学会依据的病历原件是原告提供的复印在前的二次住院病历，还是复印在后的二次住院病历，但被告表示原告在其处的两次住院病历原件现封存于济源市卫生局。
诉讼中，原告申请对其伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费进行鉴定。因被告认为原告无法证明其院的医疗行为存在过错，故不同意原告的鉴定事项，拒绝选择鉴定机构。后本院委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所进行鉴定，2011年8月3日，该鉴定机构出具鉴定意见书，认定贾某甲的伤残等级为一级，属完全护理依赖，需2-3人护理；洛阳市第三人民医院于同日出具医疗评估意见书，认为贾某甲的后期医疗费每年需x元左右。原告主张的护理认为系其父亲贾某乙、母亲李秋英、妻子李海艳，护理人员均为城镇户口。原告至今仍在被告处治疗，但二次住院后至目前的医疗费，其方未负担。
本院认为：判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，基本上要依赖于医疗鉴定，而进行医疗鉴定不可或缺的就是患者的住院病历资料。通常情况下，患者每住院一次，医疗机构都应有一套住院病历。但本案中，原告第二次在被告处治疗时，却同时存在两套病历，且两套病历中存在多处不同。庭审中，被告未对为何会存在两套病历进行合理解释，致使鉴定医疗过错的依据无法确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，被告的行为属伪造病历资料，患者有损害的，推定医疗机构有过错。被告济源市第二人民医院应对原告的损失承担侵权赔偿责任。原告的损失有：1、误某，从2010年6月29日计算至定残日前一天即2011年8月2日，共400天，原告系城镇户口，计算为400天×43.6元／天=x元；2、护理费，从鉴定结论看，原告为一级伤残，属完全护理依赖，需2-3人护理，根据原告目前的情况，本院认为护理人员按2人计算为宜，护理时间从定残日起暂计算5年，为（400天+1825天）×2人×43.6元／天=x元；3、后续治疗费，每年x元，暂计算5年，为x元；4、住院伙食补助费，因原告至今仍在被告处治疗，原告主张395天，每天按20元计算，并无不当，395天×20元／天=7900元；5、营养费，395天×10元／天=3950元；6、残疾赔偿金，x.26元／年×20年=x.2元；7、交通费，根据原告住院时间、陪护人员人数、往返医院的次数、及陪护人员陪同受害人往返鉴定机构的费用，本院酌定1500元；8、精神损害抚慰金，考虑被告的过错程度、侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平，本院酌定x元。以上共计x.2元，由被告予以赔偿。被告辩称，原告是否为无民事行为能力人，是否需要法定代理人参加诉讼，应通过特别程序确定，但从本院委托鉴定机构出具的鉴定结论看，原告现在属一级伤残，呈植物人状态，现由原告的法定代理人参加诉讼，不违反法律规定，被告的辩称理由不成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
被告济源市第二人民医院于本判决生效后二十日内赔偿原告贾某甲x.2元。
案件受理费x（系缓交），鉴定费1910元，由原告负担5806元，被告负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长鲍东敏
审判员田家恺
人民陪审员王小莉
二0一一年十二月二十日
书记员苗丹
