原告（反诉被告）河南天顺拆挖工程有限公司，住所地郑州市X区X路X号X号楼X单元X号。
法定代表人孙某，总经理。
委托代理人赵某林，郑州市X区X法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）靳某，男，X年X月X日出生。
委托代理人王廷玉，河南裕达律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南天顺拆挖工程有限公司（以下简称天顺公司）与被告（反诉原告）靳某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天顺公司的委托代理人赵某林，靳某及其委托代理人王廷玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天顺公司诉称，2010年5月11日，天顺公司与靳某签订河南省危险废物集中处置中心填埋场集污池工程合同，约定工期为30天。合同签订后，靳某以种种理由推脱工期，使天顺公司遭受重大经济损失。请求判令靳某支付违约金x元（以天顺公司支付的工程款x元为基数，从2010年6月12日起按日2%计算）。
靳某辩称并反诉称，靳某与天顺公司签订集污池工程承包合同后，不存在工期延期的事实，请求驳回天顺公司的诉讼请求。同时，应天顺公司的要求，靳某又承建另一个集污池。该集污池比原合同约定的集污池高度增加1米，其余规格与原集污池相同。施工结束后，天顺公司共支付工程款x元（含混凝土款x元），尚欠x.43元。因此，请求判令天顺公司支付工程款x.43元。
针对靳某的反诉，天顺公司辩称，1、天顺公司起诉主张违约金，而靳某反诉要求支付工程款，二者不是同一法律关系，故靳某作为反诉原告的主体不适格。2、天顺公司与靳某就集污池的工程款已结清，请求驳回靳某的反诉请求。
经审理查明，2010年5月11日，天顺公司（甲方）与靳某（乙方）签订一份《合同书》，第某条工程概况。1.1工程名称:河南省危险废物集中处置中心填埋场集污池工程。1.2工程地点：河南省新郑市X村东。1.3承包范围及内容：集污池承建（包括人、材、机等）。1.4甲方视需要，并征得乙方同意后，可对乙方承包范围及内容作出增减或调整。1.5承包方式：本工程采用“包工期、质某、安全、文明施工、环境保护及涉及本合同承包范围内甲方对乙方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容。第某合同工期。2.1乙方接甲方工程部通知后3日内做好施工现场准备工作。2.2合同工期：30天。2.3工程工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按该单项工程审核后造价的2%计算，按天累计。2.4遇有下列情况之一，经甲方同意并书面签字盖章认可后，可考虑工期延长（如业主不同意工期延长，则按上述2.3执行）：a.因不可抗力的影响；b.重大的设计变更、修改而增加的工作量，使乙方工程进度无法按原计划进行；c.非乙方原因的停电、停水造成停工时间连续12小时以上；d.业主原因的工期调整。第某条合同造价。5.1乙方须按本合同规定的工期、质某等级和合同条款要求完成本合同第1.3条承包范围内的全部施工内容。5.2本合同造价：单价为二十七万元人民币（x元）。第某条付款及结算方法。工程付款及结算：单项工程不支付工程预付款。施工至基础以上六米左右支付总价款的30%，主体封顶后支付总价款40%，剩余款项除5%的质某金外自工程竣工验收之日起满一月后14天内付清，质某金在六个月后支付。第某条图纸。甲方在乙方分项工程施工前提供施工图1套。乙方如需增加图纸份数，甲方可代为复制，复制费用由乙方承担。第某条违约责任。10.4由于乙方原因，造成工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金计算按本合同第某执行。同时，甲方有权单方面终止合同，乙方承担赔偿责任。10.6乙方由于非甲方的其他原因使合同无法履行的行为，属于违约，乙方应承担违约给甲方造成的损失。第某二条其他条款。12.1本合同的未尽事项，必要时由甲、乙双方另订补充合同，经签字盖章后与本合同具有同等法律效力。12.3本合同自双方法定代表人或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。
2011年4月26日，天顺公司与靳某就集污池工程款及李元林伤害一事签订一份《协议书》，约定：1、天顺公司支付靳某共计伍拾壹万元整，其中含伤害赔偿金柒万元整。2、双方就集污池一项合同结束，天顺公司负责交工验收。3、靳某不再追究李元林伤害一案。4、工程用商砼费用由天顺公司承担。天顺公司提交该《协议书》，拟证明与靳某就集污池工程合同结束，工程款已付清。靳某认为《协议书》是对双方已支付的工程款进行确认，未表明工程款已结清及靳某放弃剩余工程款。
天顺公司提交郑州中兴工程监理有限公司出具的整改通知单、监理通知及证明，拟证明靳某承建的集污池工程最后混凝土浇铸时间为2010年8月5日，工期存在迟延。靳某认为并未见过上述通知，《合同书》未约定具体开工日期，施工过程中双方又口头增加一倍的工程量，故不存在工期延期的事实。
靳某提交《合同书》、图纸及《协议书》（其内容同天顺公司提交的相同），拟证明其承建天顺公司发包的两个集污池工程，双方就其中一个集污池工程签订了书面《合同书》，另一个集污池除高度增加1m外，其他规格均与《合同书》约定的集污池相同。同时，靳某向本院申请对其承建的另一个集污池增加高度部分的工程造价进行鉴定。天顺公司经本院传票传唤，未到庭参加协商鉴定机构。受本院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2011年10月24日作出豫科鉴字[2011]第X号鉴定意见，认为集污池增加部分的高度按照实际测量尺寸70cm计算，集污池工程增加高度部分的工程造价为x.43元。靳某支付鉴定费3000元。天顺公司认为其未到场参加勘验以及现场勘验照片无法显示所鉴定的集污池系靳某所建，鉴定程序违法，故不能采信该鉴定意见。
另查明，1、天顺公司承包建设河南省危险废物集中处置中心填埋场集污池工程后,又将该工程转包给没有资质某靳某施工。2、靳某承建的上述工程已由天顺公司验收并交付使用，天顺公司已支付靳某工程款x元（含混凝土款x元）。3、庭审中，天顺公司特别授权代理人认可靳某承建的两个集污池共用同一份图纸及《合同书》。
上述事实，有当事人的陈述，《合同书》，整改通知单、监理通知及证明，《协议书》，鉴定意见书及鉴定费发票，图纸等相关证据证明。
本院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质某件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。天顺公司承包建设河南省危险废物集中处置中心填埋场集污池工程后，将该工程中的两个集污池工程分包给没有相应资质某件的靳某施工。因此，天顺公司与靳某签订的《合同书》虽系双方当事人的真实意思表示，但因违反法律禁止性规定而属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《合同书》约定集污池单价为x元，而天顺公司与靳某签订《协议书》时，双方已确定已付工程款x元，工程所用的混凝土款由天顺公司承担。靳某反诉称另一个集污池高度增加1m，但经鉴定机构鉴定实际增加70cm，增加高度部分的工程造价为x.43元。从天顺公司已付款数额远超出合同约定的集污池单价数额的行为以及鉴定机构作出的鉴定意见，可以证明靳某实际承建了天顺公司发包的两个集污池工程以及另一个集污池高度有所增加的事实。同时，天顺公司的特别授权代理人在庭审中也认可靳某共承建两人集污池。因双方就另一个集污池工程未签订书面合同，故应按照靳某提交以上证据来确认实际发生的工程量。因此，靳某承建的两个集污池（包括另一个集污池高度增加部分的工程价款）总工程价款为x.43元。《协议书》虽约定双方就集污池一项合同结束，但并未显示工程款已结清或靳某放弃剩余工程款等内容，故在扣除已支付的工程款x元后，天顺公司还应支付靳某工程款x.43元。
《合同书》虽约定靳某在接到天顺公司通知后3日内做好施工现场准备工作，工期为30天等内容，但双方对开工日期及竣工日期并未进行约定，天顺公司也未提交已通知靳某开始施工的证据。在履行合同过程中，双方又口头增加另一个集污池工程。同时，双方签订的《合同书》因违反法律禁止性规定而属无效。因此，天顺公司以靳某迟延交付工程为由要求其支付违约金的诉讼请求，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。
在天顺公司起诉靳某后，靳某基于同一案件事实及法律关系提出反诉，且反诉的内容符合起诉的条件，故靳某作为反诉原告的主体适格。天顺公司关于靳某作为反诉原告主体不适格的辩解意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第某十二条第（五）项、第某十七条、第某十八条、第某百零九条、第某百七十二条第某款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项、第某、第某六条第某款、第某九条、第某十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、第某百二十六条之规定，判决如下：
一、反诉被告河南天顺拆挖工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告靳某工程款x.43元。
二、驳回原告河南天顺拆挖工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2500元，反诉案件受理费584元，鉴定费3000元，共计6084元，由原告（反诉被告）河南天顺拆挖工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长潘龙峰
审判员李国喜
人民陪审员王法文
二Ο一二年一月九日
书记员赵某珍
