上海市虹口区人民法院

刑事判决书

(1999)虹刑初字第X号

公诉机关上海市虹口区人民检察院。

被告人李某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地山东省济南市，大专文化程某，原系天津市光华公司总经理。户籍所在地辽宁省开原县X镇X街X组，暂住（略）。因本案于1998年10月5日被拘留，11月4日被监视居住，同年12月4日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人汪某某，上海市精诚律师事务所律师。

上海市虹口区人民检察院以(99)沪虹检诉字第X号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于1999年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院代理检察员江建忠出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人汪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市虹口区人民检察院指控被告人李某某于1996年1月经他人介绍结识董某福(另处)后，萌生以筹建“中华商业银行”为名筹措资金还债的诈骗犯罪故意，对董某福故意隐瞒其已被中华民族团结发展促进会清退及从其处收回有关印章的事实，假冒该促进会和虚构的“中华商业银行筹备处”名义，私自打印“任命书”、“委托书”，任命董某福为中华民族团结发展促进全国际基金委员会常务副主任兼中华商业银行常务副行长，委托董某福在筹建中华商业银行中，全权办理涉外引资及一切有关事项。被告人李某某于1997年11月至1998年2月间，以中华民族团结发展促进会名义私自打印在上海设立国际基金委员会的申请，关于在上海设立办事处的申请，以及打印了“关于在上海设立国际基金委员会的办公地点的批复”，“任命驻上海办事处的人员情况”等无效文件提供给董某福，指使董某福在上海设立中华民族团结发展促进会驻上海办事处及国际基金委员会，筹建“中华商业银行”筹措资金。

董某福持李某某提供的文件，经上海市南市区人民政府批准，于1998年2月28日在本市X路X号成立了中华民族团结发展促进会驻上海办事处和“中华民族团结发展促进全国际基金委员会”到处游说在筹建“中华商业银行”，寻找客户筹措资金。1998年4月4日，经熊某某介绍，董某福在与河南省银汇实业有限公司魏某某洽谈筹建“中华商业银行”筹措资金过程某，向魏某某出示了由李某某提供的有关文件，魏某某信以为真，与董某福订立为筹建中华商业银行出借资金同意书，董某福先后两次从魏某某处共筹借得人民币20万元。由此，李某某通过董某福以筹建“中华商业银行”为名，而骗得河南省银汇实业有限公司人民币20万元。其中3.5万元李某某用于还债，余下钱款由董某福支付场地费等。对指控的这一事实，公诉机关出示、宣读了相关的书证、查获的印章、招牌，证人张某甲、黄某某、熊某某、乔某等人的证词，上海市公安局鉴定书等证据。公诉机关确认，被告人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共钱财，数额特别巨大，已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判决。

原审中，被告人李某某辩称，自己不知道已被撤销了在中华民族团结发展促进会中所任职务，在筹备中华商业银行过程某，其没有蒙骗董某福。李某某的辩护人提出，李某某和董某福不是共同犯罪，李某某并不明知董某福已以筹备银行的名义向河南省银汇实业有限公司借得20万元，指控李某某骗取该款缺乏证据。

经审理查明，被告人李某某于1994年末被暂停其所任中华民族团结发展促进会常务副会长、秘书长、法人代表的职务，缴出公章，离开北京；1996年8月，国家民族事务委员会正式发文撤销李某某上述职务。1996年间，李某某经人介绍结识了董某福(另处)，即以中华民族团结发展促进会及所属的国际基金委员会负责人的身份，对董某福谎称经有关部门批准同意，中华民族团结发展促进会正在筹建大型融资机构：中华商业银行，要董某福为该银行筹措资金。李某某后即使用私刻的“中华民族团结发展促进会”、“中华民族团结发展促进会国际基金委员会”和虚假的“中华商业银行筹备处”等多枚印章，非法制作了中华民族团结发展促进会的任命书、委托书，任命董某福为国际基金委员会常务副主任兼中华商业银行副行长，委托董某福在筹建中华商业银行工作中，全权办理涉外引资及一切有关事项，还提供了银行章程某经营方案。1997年11月至1998年2月间，李某某又私自打印了中华民族团结发展促进会关于在上海设立工作处及国际基金委员会在上海办公的申请书，任命驻上海的人员情况等文件，任命董某福为中华民族团结发展促进会驻上海工作处副主任，以便于董某福在上海筹备中华商业银行筹措资金。

董某福持被告人李某某提供的虚假文件，经上海市南市区人民政府批准，于1998年2月28日在本市X路X号成立了中华民族团结发展促进会驻上海工作处。董某福又委托他人制作了中华商业银行筹备处招牌、中华商业银行企业GI形象识别系统总体策划书、中华商业银行新闻发布会策划书，同年7月，又向上海华政商务公司租用上海市X路X-X号4800平方米场地，准备用于中华商业银行开业的营业场所，并招募人员。同时，董某福以中华商业银行负责人的身份，在社会上四处游说，为开办银行积极筹措资金。1998年4月，董某福以为中华商业银行开业筹措资金的因由，以中华民族团结发展促进会驻上海工作处的名义，与河南省银汇实业有限公司签订借款意向书，并先后于该年4月4日、4月24日两次从该公司董某长魏某某处借得人民币20万元(现金)。董某福将该款主要用于支付场地费、发工资、购买办公用品等。

被告人李某某分别于1998年3月12日向董某福借款2.2万元，4月7日向董某福借款2万元，7月18日向董某福借款1.5万元，并出具借条。上述借款中后两笔计3.5万元，系董某福从河南省银汇实业有限公司借款中支出。

以上事实，有下列证据证实：

1.证人中某民族团结发展促进会现负责人张云、黄某某的证词，证明中华民族团结发展促进会的业务主管机关国家民族事务委员会于1994年10月已暂停李某某所任中华民族团结发展促进会内的职务并收回原由李某某保管使用的公章，及中华民族团结发展促进会没有(也不能)批准成立中华商业银行筹备处，没有批准在沪设立办事处，没有任命董某福为中华民族团结发展促进会所属国际基金委员会副主任。

2.中华人民共和国财政部、国家民族事务委员会、上海市民政局、上海市南市区人民政府的有关文件，证明从李某某住处查获的财政部关于成立中华商业银行的批复系伪造的文件；李某某所任的中华民族团结发展促进会一切职务已于1996年8月17日被撤销；中华民族团结发展促进会驻上海工作处经上海市南市区人民政府批准设立后又被撤销及最后被取缔。

3.查获的中华民族团结发展促进会名称的印章、有关任命、委托、申请、批复等文件，经上海市公安局鉴定，证明上述文件上的章为查获的同一枚印章所盖，而该章与中华民族团结发展促进会提供的公章印文样本不同。有关公文、任命、批复等，经查证，亦均属伪造。

4.查获的其他书证，证明河南省银汇实业有限公司借款20万元给中华民族团结发展促进会驻上海工作处；李某某向董某福先后借款5.7万元；上海华政商务有限公司向中华民族团结发展促进会出租4800平方米场地，作为开办中华商业银行时使用。

5.物证中华商业银行筹备处招牌一块。

6.证人董某某、魏某某、程某某、熊某某、乔某、张某乙等人的证词，证明董某福受李某某指使、委任，以中华商业银行负责人身份，租借场地，招募人员，筹措资金，准备银行开业。

上述证据均经当庭质证，能相互印证并无矛盾，证据确凿、充分。

本院认为，被告人李某某未经中国人民银行批准，擅自设立金融机构，其行为已构成擅自设立金融机构罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人李某某犯罪的事实清楚，证据确凿，但定性不当。被告人李某某确实实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但由该行为推定被告人李某某有非法占有财物的主观故意，不具有充分的排他性。本案没有证据证明董某福有与李某某共同许骗的主观故意，也没有证据证明李某某知道董某福已从河南省银汇实业有限公司筹到钱款，事实上该钱款为董某福所控制，期间，李某董某借款5.7万元，也没有证据证明属李某骗后分得赃款，故指控被告人李某某犯诈骗罪不能成立。被告人李某某明知未经中国人民银行批准不能设立商业银行，而李某指使董某福为筹备该行积极活动到处筹集资金，并提供伪造的公文、批复及任命书，其擅自设立金融机构主观故意明显，客观上又实施了行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条第二款之规定，非法金融机构的筹备组织应视为非法金融机构。至此，被告人李某某已具备擅自设立金融机构罪的主客观要件，故应定该罪予以惩处。辩护人关于李某某犯诈骗罪缺乏证据的辩护意见，本院予以采纳；被告人李某某的辩解，与事实不符，本院不予采纳。被告人李某某的犯罪行为开始于1997年10月1日刑法施行以前，继续到刑法实施后才结束，应视为刑法施行后的犯罪行为，适用修订后的刑法。

为维护金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百七十四条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李某某犯擅自设立金融机构罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自1998年10月5日起至2000年5月4日止)。

二、为筹建非法金融机构中华商业银行而获得的人民币20万元予以追缴发还。

三、查获的有关印章、私自打印的文件及伪造的公文等物予以没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判长张金伟

人民陪审员吴金玲

人民陪审员薛蕙蕙

一九九九年十一月一日

书记员卞飚